关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）的解读

2017年3月23日，国务院反垄断委员会公布了最新的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），向社会公开征求意见。该《征求意见稿》是在国家发展改革委、商务部、工商总局、知识产权局各自起草的《关于滥用知识产权的反垄断指南（草案建议稿）》（“《草案建议稿》”）内容基础上提出的。鉴于该《征求意见稿》由国务院反垄断委员会统一制定，一旦该《征求意见稿》正式出台，将成为发改委、商务部、工商总局等三部门共同的指南，从而为对滥用知识产权行为适用《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）提供统一的指引，提高经营者的可预见性，促进市场竞争更加健康有序发展。

《征求意见稿》在体例和内容上主要采用了发改委的《草案建议稿》，同时吸收了工商总局的《草案建议稿》及其《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（“《规定》”）的部分内容。

《征求意见稿》共有5章，27个条文，基本涵盖了经济生活中最常见、对竞争影响最明显的一些知识产权垄断行为。

下文将对《征求意见稿》的关键问题及相关规定进行简要介绍。

一、一般问题

《征求意见稿》第一章规定了分析经营者是否滥用知识产权排除、限制竞争的一些基本问题，包括分析原则、分析思路、相关市场、分析排除、限制影响的考虑因素、积极影响需要满足的条件等。本章基本沿用了发改委《草案建议稿》的规定，同时增减了一些内容并对结构进行了微调。

1. 分析原则和分析思路

分析原则为反垄断执法机构在执法实践中分析知识产权滥用行为提供了原则性指引。这一原则要求执法机构在分析涉及滥用知识产权的反垄断行为时，一方面要“采用与其它财产权利相同的规制标准，遵循《反垄断法》的基本分析框架”，同时又要“考虑到知识产权的特点”，例如，易被侵犯等，以及“考虑相关行为对效率和创新的积极影响”。此外，尽管知识产权本质上属于一种排他权，但是分析原则要求执法机构“不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位”。以上原则与美国联邦贸易委员会和司法部最新发布的《关于许可知识产权的反托拉斯指南》（“《反托拉斯指南》”）相关规定基本一致。¹

2. 相关市场界定

这部分内容与发改委《草案建议稿》基本一致。主要内容包括以下几个方面：首先，明确在认定涉及滥用知识产权的反垄断行为时，可能需要界定两类相关市场，即，相关商品市场和相关技术市场。《征求意见稿》未采纳工商总局的《草案建议稿》中相关创新市场的概念。

其次，对相关技术市场的界定提供了指引。《征求意见稿》明确了相关技术市场的定义，即是指由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场，并指出了界定相关技术市场可以考虑的因素。简言之，技术市场可能包括生产下游商品的被许可技术，生产该下游商品的其他技术，以及生产与该下游商品具有竞争性的其他商品的技术。

再次，在界定相关地域市场时需要考虑知识产权的地域性。

3. 排除、限制影响及积极影响的考虑因素

《征求意见稿》规定，在分析滥用知识产权行为的排除、限制竞争影响时，主要从以下两个方面来进行考虑：

第一， 评估相关市场的竞争状况，可以考虑的因素包括分析传统反垄断行为时的分析因素，也突出了滥用知识产权领域的特点，如对相关技术更新、发展趋势及研发情况等因素的关注。

关于经营者在相关技术市场的市场份额的计算，《征求意见稿》采纳了美国律师协会等机构的意见，将发改委《草案建议稿》明确列明的三种方法（即：考虑利用该技术生产的商品在相关市场的份额、该技术的许可费收入占相关技术市场总许可费收入的比重、具有替代关系技术的数量）后加了“等”字，为实践中使用其他方法提供了依据。

第二， 对具体行为进行分析，可以考虑的因素包括，经营者之间的竞争关系；经营者的市场份额及其对市场的控制力；行为设置或者提高相关市场进入壁垒的可能性；行为对技术创新、传播和发展的阻碍；行为对行业发展的阻碍；行为对潜在竞争的影响等。

对于有竞争关系的经营者，《征求意见稿》采纳了发改委《草案建议稿》的观点，认为其行为对相关市场竞争产生排除、限制影响的可能性更大。

关于积极影响的认定，《征求意见稿》的表述更为严格，明确要求经营者行为对创新和效率的积极影响需同时满足以下所有条件：（一）该行为与促进创新、提高效率具有因果关系；（二）相对于其他促进创新、提高效率的行为，该行为对市场竞争产生的排除、限制影响更小；（三）该行为不会严重限制相关市场的竞争；（四）该行为不会严重阻碍其他经营者的创新；（五）消费者能够分享促进创新、提高效率所产生的利益。

二、涉及知识产权的垄断协议

第二章重点规定了“联合研发”、“交叉许可”、“独占性回授”、“标准制定”、“其他限制”以及安全港规则。在体例上，相较于发改委《草案建议稿》，《征求意见稿》并未区分“具有竞争关系的经营者达成的协议”和“不具有竞争关系的经营者达成的协议”。在内容上，《征求意见稿》与发改委《草案建议稿》基本一致，只是做了少量删改，如：删除了发改委《草案建议稿》中关于价格限制的规定；将关于“专利联营”的规定放到第五章“涉及知识产权的其他情形”中予以规定。

1. 基本介绍

《征求意见稿》明确了前述行为的积极影响，这表明在通常情况下，这些行为是不会产生反垄断问题的。但是，如果经营者利用前述行为排除、限制相关市场的竞争，则其行为将受到反垄断法的规制。《征求意见稿》列举了分析该等行为对相关市场是否具有排除、限制竞争影响时的考量因素。

2. 安全港规则

为了提高执法效率，给市场主体提供明确的预期，《征求意见稿》设立了安全港规则。《征求意见稿》基本采用了工商总局的《草案建议稿》以及工商总局已公布的《规定》中的相关内容，仅作了少量修改。

《征求意见稿》为权利人行使知识产权且同时避免违反《反垄断法》提供了有益的指引，但还有一些实际问题需要通过实践来检验和细化。例如，安全港规则中“以合理成本得到”相关技术，究竟怎么确定成本是否合理，以及如何确定“市场份额”和“替代性技术”等等都有待执法、司法机构在实践中予以检验。

三、涉及知识产权的滥用市场支配地位行为

除掠夺性定价外，第三章涵盖了《反垄断法》中其他所有滥用行为类型，包括，不公平的高价许可知识产权、拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的附加不合理交易条件，以及涉及知识产权的差别待遇。《征求意见稿》细化了分析是否构成前述各类滥用行为时可以考量的因素，为执法实践提供指引，同时对于司法也具有一定的参考意义。

关于市场支配地位的认定，《征求意见稿》基本采用了发改委的《草案建议稿》的内容，对拥有一般知识产权的经营者和拥有标准必要专利的经营者是否具有市场支配地位的认定区别规定。同时，《征求意见稿》与美国《反托拉斯指南》中的观点一致，即“经营者拥有知识产权，并不意味着其必然具有市场支配地位。”

四、涉及知识产权的经营者集中 

第四章的内容在发改委和工商总局的《草案建议稿》中均没有体现。《征求意见稿》仅就涉及知识产权的经营者集中的特殊之处进行了规定，主要包括构成经营者集中的情形、审查的考虑因素和附加限制性条件等方面。

《征求意见稿》规定，经营者通过知识产权的转让和排他性许可，可能取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，从而构成经营者集中。分析上述行为是否构成经营者集中，可以考虑以下因素：（一）知识产权是否构成独立业务；（二）知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额；（三）知识产权排他性许可的期限。此处有待进一步明确的是，经营者通过知识产权的独占性许可取得对其它经营者的控制权或者能够对其它经营者施加决定性影响时，是否构成集中。

关于附加限制性条件，《征求意见稿》规定，涉及知识产权的限制性条件包括结构性条件、行为性条件和综合性条件。结构性条件即剥离知识产权或知识产权所涉业务。行为性条件即许可知识产权、保持知识产权相关业务的独立运营、收取合理使用费、遵守公平、合理、无歧视义务等。综合性条件即结构性条件和行为性条件的结合。

五、涉及知识产权的其他情形

第五章章涉及了“专利联营”、“禁令救济”以及“著作权集体管理组织”的规定。从体例来看，《征求意见稿》借鉴了工商总局的《草案建议稿》的结构设计。在内容上，“专利联营”、“禁令救济”基本沿用了发改委的《草案建议稿》的规定，同时也参考了工商总局的《草案建议稿》及其《规定》的相关内容。同时，《征求意见稿》借鉴了工商总局《草案建议稿》，在本章纳入了关于著作权集体管理组织的规定，认为著作权集体管理组织在开展活动过程中，有可能滥用知识产权，排除、限制竞争。

1. 专利联营

《征求意见稿》对专利联营的定义、管理及具体方式进行了介绍，并规定，专利联营中的知识产权行使行为即可能涉及到垄断协议，又可能涉及到滥用市场支配地位。例如，在联营管理组织具有市场支配地位的情况下，联营组织要求被许可人独占性回授、订立不质疑条款等行为可能被认定为滥用行为；反之，则只可能被认定构成垄断协议。

同时值得注意的是，《征求意见稿》在发改委《草案建议稿》关于分析专利联营可能排除、限制竞争时的考虑因素的基础上增加了一条因素，即“经营者是否通过联营交换商品价格、产量等信息”，该条内容来自工商总局的《草案建议稿》及其《规定》。

2. 禁令救济

禁令救济，是指拥有知识产权的经营者请求法院或者相关部门颁发限制使用相关知识产权的命令，本质上属于民事停止侵权责任的具体体现。但是，对于拥有市场支配地位的标准必要专利权人而言，如果利用禁令救济申请迫使被许可人接受其提出的不公平的高价许可费或者其他不合理的许可条件，可能排除、限制竞争。具体分析时，可以考虑以下因素：（一）谈判双方在谈判过程中的行为表现及其体现出的真实意愿²；（二）相关标准必要专利所负担的有关禁令救济的承诺；（三）谈判双方在谈判过程中所提出的许可条件；（四）申请禁令救济对许可谈判的影响；（五）申请禁令救济对下游相关市场竞争和消费者利益的影响。

六、小结

实践中，知识产权密集行业正成为中国反垄断执法重点之一。据统计仅2015年涉及国际公司的知识产权相关反垄断重点案件，就包括高通、交互数字、Vringo、日立金属、杜比、微软、利乐等。在此背景下，一部统一的指南，对增强反垄断法的可操作性和可预见性，提高经营者对自身经营活动的预判性，促进健康的市场竞争具有重大意义。

1.《反托拉斯指南》相对《征求意见稿》而言，多了一项原则，即“反垄断执法机构认可，知识产权许可允许企业联合互补性的生产要素，通常是有利于竞争的”。 

2. 关于真实意愿的判断，可以参考欧盟的执法实践。欧盟委员会（“欧委会”）在谷歌/摩托罗拉案中对禁令救济在什么情况下构成滥用市场支配地位进行了认定。欧委会在针对摩托罗拉的异议声明中提出了判断愿意进行许可谈判的被许可人和不愿意进行许可谈判的被许可人的标准。  欧委会认为，如果潜在的被许可人消极被动，或者对于达成许可谈判的请求毫无反应，或者采用明确的延迟策略，一般不得视为愿意达成FRAND许可。但是，当潜在被许可人同意接受由第三方确定FRAND条款时，即便其质疑标准必要专利的效力，必要性或其是否侵权的事实也并不导致潜在被许可人成为不愿意达成FRAND许可的被许可人。