因不能胜任工作解除劳动合同的难度与路径

用人单位单方解除劳动合同问题一直以来多有讨论，《劳动法》第25、26、27条和《劳动合同法》第39、40、41条就用人单位单方解除劳动合同予以较为明确的规定。其中，《劳动合同法》第40条第二款¹所规定的用人单位因劳动者²不能胜任工作为由与劳动者解除劳动合同一直备受关注，究其原因，是用人单位在司法实践中难以操作,实现合法解除难。

实践中，用人单位以不胜任工作与劳动者解除劳动合同的一般很难被认定为合法解除。通常情况下，法院对认定不胜任工作和解除程序合法都会有比较严格的举证要求。在认定违法解除的情况下，用人单位需要向劳动者支付违约解除的经济赔偿金³。

下面我们将结合2014、2015年全国司法判例统计及研究结果，就用人单位因不能胜任工作与劳动者解除合同的现实难度和处理路径展开讨论。

一、2014-2015年因不能胜任解除劳动合同判例统计数据及解除情况

结合下图表，可以看出2014、2015年全国法院就不能胜任工作解除劳动合同的统计判例共336个，其中，法院最终认定用人单位合法解除的判例仅21件。从统计数据结果来看，全国各地法院在认定因不能胜任工作解除违法的判例比例高达90%以上，2014、2015年被认定为合法解除的判例比例仅分别为8.6%和4.2%。由上述结果我们不难看出，实践中用人单位很难以不能胜任工作而简单地与劳动者解除劳动合同，且在需支付经济赔偿金的情况下，用人单位解除不胜任工作的劳动者的成本很高。

二、法院认定违法解除的理由及现实问题

从上述判例数据比例及法院判决认定上看，各地法院就认定用人单位主张的不能胜任解除劳动合同的合法性上，采取较为严苛的标准。在此两年的各地判例中，不胜任工作的解除不断地被一审、二审及再审法院认定为违法解除，其中包括一审或二审均认定合法解除，但最终再审时仍改判为违法解除的案例。除立法层面就不能胜任工作解除规定较少的原因外（目前仅有《劳动合同法》第40条第二款的规定），司法实践中法院是如何具体认定违法解除的理由值得我们探讨。

根据2014、2015年各地不能胜任工作解除劳动合同的判例判决结果来看，法院最终认定用人单位违法解除的理由主要有以下5个方面。

1. 不能胜任工作/培训或调岗后仍不能胜任工作的证据不足

全国各地法院在最终认定用人单位违法解除劳动合同时，使用最多的认定理由就是用人单位未能提供或提供的证据不能证明劳动者存在不胜任工作的事实。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第13条⁴，法院认定解除合法的前提是要求用人单位提供足够的证据，证明其主张的不能胜任工作的事实。从实践的审判结果来看，法院因用人单位未能提供或其提供的证据不足以证明劳动者不能胜任工作，进而认定违法解除的情况占到很大的比例。2014年、2015年，法院仅因用人单位提供证据不足而直接认定违法解除的案例总数达54件和58件，分别占当年不能胜任解除判例比例的1/3以上。从实际来讲，证据不足作为法院认定违法解除的第一大主要原因。

那么什么情况下才会被法院认定为证据不足？从判例整理来看，一方面部分用人单位确实存在没有留存证据，或能够证明劳动者不能胜任的工作的信息或证据不够充分。另一方面，用人单位所提供的证据还需要合理，进而充分地证明其主张。根据2013年最高人民法院发布的第18号指导案例《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》，法院在审判中判定不能将业绩/绩效/等级考核居末位等同于不胜任工作，也即用人单位以“末位淘汰”以及简单的“绩效考核不达标”作为举证的，在实践中通常最终被法院认定用人单位的不胜任工作主张不合理，属于不能胜任工作的举证不足，或该证据不属于合法解除的情况，进而被认定用人单位违法解除劳动合同并承担相应的后果。

2. 未进行培训或调岗

根据《劳动合同法》第40条第二款，用人单位在认定不能胜任工作后，需要对劳动者进行培训或调岗。司法实践中，用人单位未经培训/调岗，或提供的培训/调岗证据不足，而被法院认定违法解除劳动合同的判例数量并不少。与前述不能胜任理由的举证一样，用人单位需要证明已对劳动者进行了培训或调岗。2014、2015年，法院仅因用人单位未提供或提供的培训/调岗证据不足，而认定用人单位程序违法解除劳动合同的判例各占当年不能胜任解除判例比例的17%以上，其作为法院认定用人单位违法解除的第二大理由。

同时，用人单位在举证其已提供培训或调岗时，也存在举证责任严格的问题。从判例总结中看，用人单位不但需要留存并举证已对劳动者进行了培训或调岗的证据，还需要证明其培训或调岗是因其不胜任工作而进行的，仅单纯的培训或调岗后仍不胜任工作的，不会被法院认定为满足合法解除劳动合同的条件。此外，用人单位不能为避免违法解除劳动合同的风险，而与劳动者约定其不胜任工作情况下无需培训或调岗。根据《劳动合同法》第40条第二款，法院将直接认定此不培训/调岗的约定违法，最终仍会认定用人单位违法解除劳动合同并承担经济赔偿金。

需注意的是，理由（一）和理由（二）是目前围绕劳动合同法第40条第二款规定展开的认定违法的主要理由，各地法院在审判过程中主要以审核这两项⁵为认定是否违法解除劳动合同的标准。因此，结合证据不足等问题，用人单位在因不能胜任而解除劳动合同时应重点注意此两个问题的举证。

3. 解除前未通知/征求工会

除不能胜任工作的事实认定及培训/调岗程序外，部分法院在司法实践中认定合法解除劳动合同时也要求用人单位符合《劳动合同法》规定的其它程序，《劳动合同法》第43条⁶和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第12条⁷要求用人单位在单方解除劳动合同前，事先通知工会并征求工会意见，并将处理结果告知工会。

在实践中，各地法院对此解除的法定程序要求却各有不同。2014、2015年的判例来看，法院要求用人单位以不能胜任为理由解除劳动合同需事先告知工会的判例仅5件和9件，且在最终认定违法解除劳动合同时一并会认定用人单位其他违法解除的事实，如用人单位主张的不能胜任证据不足、解除前未经培训/调岗及调岗不合理等情况。从数据看来，各地法院单纯以未通知工会的程序缺失而直接认定违法解除劳动合同的情况极低⁸，一般来讲，部分法院会要求用人单位履行该程序，但是其在认定违法解除上需要合并其他理由来联合认定。其主要原因在于各地对事先通知工会是否必须的要求不同，目前上海、江苏、山东等地对用人单位解除劳动合同前，需要事先通知工会在审判中要求的更为严格，且上海、江苏就用人单位未设立工会亦应采取其他方式履行该程序的也有判例和/或审判指引说明⁹。

除上海市、江苏省两地域外，山东省、重庆市、浙江省、广东省等地区的用人单位就解除前通知工会也须特别注意。

虽此类违法解除劳动合同的判例较少，但从立法角度来看，用人单位在因不胜任工作而与劳动者解除劳动合同时须履行相应的法定程序，其就通知工会、征求意见及向工会汇报处理结果问题上予以足够的重视。

4. 考核劳动者不能胜任工作的制度违反民主程序/未公示、告知劳动者

与上述理由（三）一致，各地法院在认定用人单位是否违法解除劳动合同时，会一并认定考核劳动者不能胜任工作的公司制度是否履行了法定程序，其要求用人单位满足《劳动合同法》第四条规定¹⁰的民主程序，且该制度须公示、告知劳动者。否则因认定劳动者不胜任工作的考核标准未履行法定程序，则用人单位的不胜任工作主张不能被采信，最终会被法院认定为用人单位违法解除劳动合同。

法院在使用理由（四）而认定违法解除劳动合同时，其主要目的是在于通过法定程序是否履行而确认是否采纳用人单位的主张，其不对劳动者是否胜任工作的事实进行认定。虽然2014、2015年的司法判例中，包含理由（四）判例仅4件和9件，但是判例在全国各法院分布均匀，目前来看，全国各地法院就该程序履行均有要求，其主要用于法院认定用人单位不能胜任工作而解除的主张。

就此问题，用人单位在认定劳动者不能胜任前就应该予以重视，进而方便用人单位最终以劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。

5. 不胜任工作的调岗不合理或劳动者拒不到岗证据不足

调岗一直以来都是用人单位和劳动者之间比较有争议的问题，司法实践中用人单位调岗、单方调岗标准都非常严格，调岗合理性争议颇多。就因不能胜任工作，用人单位单方调岗不合理，或以劳动者拒不到岗而与劳动者解除劳动合同的，各地法院认定违法解除的比例很高。2014、2015年用人单位以调岗问题而最终被认定违法解除劳动合同的判例分别有14件和18件，分占当年不能胜任而违法解除劳动合同的判例比例的8.6%和11%，属于法院认定用人单位违法解除的第三大认定理由。

各地法院在认定用人单位因调岗而违法解除前劳动合同，一般都会就不能证明劳动者不能胜任工作的事实加以确认，进而考察用人单位调岗的合理性问题¹¹。

值得注意的是，尽管《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一款¹²已就劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位认定为单位自主权，但2014、2015年全国判例中有8个判例直接指明，因调岗未经双方未经协商，用人单位擅自/强行调岗而认定单位违法解除劳动合同。从这一点来讲，结合对理由（五）的司法认定，其大前提是法院对劳动者不能胜任工作事实的认定，用人单位需要举证劳动者不能胜任工作的事实¹³，如用人单位主张的劳动者不能胜任的证据不足，则法院在不能认定劳动者不胜任工作的情况下，用人单位的调岗自主权可能将不能实现，需要通过双方协商来加以认定。上述情况下法院为了更好的保护劳动者的权利，很大程度上剥夺了用人单位自主权。且在此情况下，劳动者拒不到岗或“旷工”可能被法院认定因双方未经协商或未达成一致而导致的一方拒绝，用人单位以劳动者拒不到岗或“旷工”进而认定严重违纪而解除劳动合同的，最终还将被认定为违法解除，因而用人单位的用工自主权在司法实践中很难被得到尊重和执行。

从上述判例数据看，用人单位在以不胜任工作与劳动者解除劳动合同时，主张劳动者调岗及以拒不到岗或旷工严重违纪时需要慎之又慎。

结合上述5个层面理由的认定及判例信息来看，用人单位因不能胜任工作而与劳动者解除劳动合同时存在诸多困难，目前不能胜任解除的法律层面规定较少，不能胜任解除的认定仅《劳动合同法》第40条、第4条、第43条，以及涉及调岗的劳动合同变更问题有规定。同时，司法实践中认定合法解除劳动合同执行严格的标准，如何举证不能胜任工作、是否能证明已进行了相应的培训或调岗、不能胜任的解除程序合法性问题、以及不能胜任工作情况下的调岗是否合理和员工拒不到岗的认定问题都是用人单位需要解决的。从现实来看，用人单位在司法的严格限制下最终被认定以不能胜任工作而与劳动者合法解除劳动合同的概率很低。

三、用人单位因不胜任工作解除劳动合同的解决路径

围绕近两年的违法解除判例数据及用人单位在解除中现实存在的问题，以下将结合2014、2015年认定合法解除劳动合同的判例（该第三份引用判例均为认定合法解除判例）及法官经验总结，对用人单位因不胜任工作而与劳动者解除劳动合同所遇问题的解决路径展开讨论，提出具体建议。

1. 关于用人单位认定和举证劳动者不胜任工作的事实问题

（1）举证劳动者不能胜任工作的证据应综合对比、多方面举证

根据劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》的规定¹⁴，法院在认定劳动者不能胜任工作时，不但要考评与劳动者劳动合同中的约定，还应包含考核同工种、同岗位人员的工作量。此种规定情况下，用人单位在认定和向法院举证劳动者不能胜任工作时，建议参考和举证与不能胜任劳动者同工种、同岗位人员的工作标准及胜任情况，以保证主张的不能胜任工作事实合理。此外，除工作量方面不能胜任外，用人单位还应从其他方面对其不能胜任进行进一步主张和举证，如，工作质量、工作效率、工作态度及团队合作等，进而全面的证明劳动者不能胜任工作的事实。

同时，上述法规要求用人单位不得无故提高定额标准以致劳动者无法完成。那么如何认定定额标准，何为提高呢？最高人民法院法官曾给出过答案，其认为：企业规定的标准是否合理，是要求其不能突破普通劳动者8小时的完成量¹⁵。那么从这一解释来看，普通劳动者8小时的工作量，应可以理解为同行业、同岗位劳动者的一般8小时工作量。那么，用人单位在解除劳动合同时应考量解除的理由是否超出此等情形。

（2）制定合理、多面细化的考核工作制度

除上述劳动者的工作标准和不高于定额标准需要用人单位在制定考核制度中加以考量外，司法审判中“末位淘汰”和“绩效考核末位”不等同于不能胜任，这是用人单位需要明确的。就此问题，用人单位需要就其考核制度进行更加合理化的设定，单纯的规定考核等级排名末位就可以解除劳动合同是不可行的，其需要用人单位明确细化、量化劳动者的工作职责和岗位要求，明确不能胜任工作的具体标准和指标¹⁶。

当然，对于不同岗位用人单位就工作量细化可能存在困难，针对部分方便以工作量/业绩指标而衡量劳动者是否胜任工作的岗位，如销售岗位，建议用人单位明确细化其工作标准¹⁷，具体可以在制定工作标准/业绩指标后，要求劳动者书面确认同意，用以保证劳动者对考核指标的认可和执行。针对不方便以工作量或业绩判定劳动者是否胜任工作的，除尽量细化其工作岗位、工作范围的标准外，应参考上述举证问题所提及的各个方面，制定多方面认定其工作胜任的标准。

（3）要求劳动者签收或公示劳动者不能胜任工作的考核结果

除以上所述外，用人单位应留存劳动者不能胜任工作的证据。劳动者不能胜任工作的考核成绩应发布，且由劳动者签收，进而由劳动者自行认定其不能胜任工作的事实¹⁸。劳动者拒绝签收的，用人单位可以公示，在劳动者对公示结果没有提异议的情况下，最终可能被法院认定为劳动者承认其不能胜任工作的事实¹⁹。

2. 关于与劳动者解除劳动合同时程序合法问题

就不胜任工作解除劳动合同的程序性问题，用人单位须合理并妥善地履行《劳动合同法》第40条、第41条及第4条所规定的培训/调岗、解除前事先通知工会以及考核制度履行民主程序、公示告知程序，并留存已履行上述程序的证据。用人单位应参考并依照以下标准完成：

（1）培训/调岗须书面注明原因，且不得就培训/调岗做违法约定

对不能胜任工作劳动者进行培训、调岗或培训调岗后仍不胜任解除的，用人单位应留存对其劳动者培训/调岗的通知、培训/调岗后仍不胜任工作而解除劳动合同的文件，此类文件上应明确注明培训、调岗是因劳动者不能胜任工作而进行的，建议要求劳动者在此类文件上确认签字，用以证明培训或调岗是因劳动者不胜任工作引起的，避免法院最终认定用人单位未进行培训/调岗，或此项证据不足。

同时，用人单位不得与劳动者进行违法约定。如约定劳动者不能胜任工作的，用人单位无需进行培训或调岗可直接解除劳动合同等此类约定。此类约定将导致法院最终将以约定违法而认定用人单位违法解除劳动合同。

（2）解除劳动合同前事先通知工会，需要具体了解当地法规及法院审判规律

用人单位以不能胜任工作与劳动者解除劳动合同前，应事先通知工会，征求其意见并将处理结果告知工会。如前述，虽全国就此判例相对较少，且各地法院审判标准不尽一致，但从立法和司法解释层面来讲，用人单位解除劳动合同前须通知工会的要求是存在的，除参考用人单位用工地或所在地的法院审判规律外，用人单位履行法定程序应是必须的。除上海市、江苏省两地域外，山东省、重庆市、浙江省、广东省等地区的用人单位就解除劳动合同前通知工会的程序也须特别注意。

此外，就用人单位没有设立工会的，上海、江苏两地实际审判情况如下：用人单位或劳动者所在地在上海市的，且用人单位未设立工会的，用人单位须通知上级工会或其他工会组织，其通知工会的程序履行在上海市是必须的；用人单位或劳动者所在地在江苏省的，没有设立工会的，用人单位在解除劳动合同前应以职工代表大会替代工会职能，也即其通知、征求意见及告知处理结果的程序可由职工代表大会或员工大会完成。

（3）考核制度履行民主程序并公示、告知劳动者，准备并留存相关证据文件

考核制度履行合法民主程序，且公示、告知劳动者。如本报告前述，用人单位不但要保证考核制度对劳动者工作标准的合理性，同时需要履行了相应的民主程序，确保劳动者已知晓。用人单位需要留存民主程序履行的证据，如考核制度员工征集意见表、职工代表会议意见整理文件等，且应通过多种形式公示或告知员工，如公告栏、全体邮件以及员工签收、培训签到表等多种形式完成。

3. 关于不胜任工作下的调岗及劳动者拒不到岗/“旷工”而解除劳动合同问题

如前述，劳动者不胜任工作调岗后解除劳动合同的问题较为复杂，用人单位需要就劳动者不能胜任工作的事实提供充分的证据，如在证据不足的情况下，用人单位的调岗不合理，或劳动者拒不到岗证据不足，或拒不到岗不能简单认定旷工的情况下而与劳动者解除劳动合同，则最终还将被认定为违法解除。实践中，法院就不能胜任工作的调岗很少适用《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一款（详见脚注12）就不能胜任工作调岗的企业自主权的规定。企业管理、用工自主权是法律赋予用人单位的天然权利，但是目前在司法实践中，即使有上述复函对企业调岗自主权的明确规定，各类法院在着重保护劳动者权利的原则指导下，目前对企业管理及用工自主权并没有给予基本的尊重。因此在此司法环境下，导致目前这种情况没有较好的处理办法，因此不建议用人单位以拒不到岗或旷工为由来解除劳动合同，用人单位可采取与劳动者协商的方式来解除，避免被认定违法解除的风险。

4. 其他措施

除前述措施外，用人单位还可采取与不胜任工作劳动者协商解除, 或等待其固定期限劳动合同到期自然终止等方式，与其解除劳动合同。上述方式一方面可以妥善处理与劳动者间的关系，另一方面可以避免用人单位的劳动纠纷诉讼成本及经济赔偿金等问题。

1. 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

2. 因研究报告判例存在员工与劳务派遣者等多样劳动关系、派遣关系甚至劳务关系，故在此一并统称劳动者。

3. 实践中，劳动者主张恢复劳动关系的情况相对较少，且法院认定可以恢复劳动关系的情况有限。因此通常情况下，在认定违法解除后，用人单位最终须向劳动者支付违法解除的经济赔偿金。

4. 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第13条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。  

5. 虽然根据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位在解除时仍需要满足提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的法定程序，但是在司法实践中，该规定不会被作为认定用人单位是否违法解除的依据。已认定的违法解除案例中，部分法院会在审判中一并提及该法定程序，其主要作为认定用人单位须向劳动者支付该笔代通知工资的依据。

6. 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

7. 第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

8. 根据2014、2015年的汇总判例，目前法院仅以未事先通知工会为由而认定用人单位违法解除的判例仅2件，分别为2015年江苏省溧阳市人民法院一审“张志军诉溧阳市新力机械铸造有限公司劳动争议纠纷案”和2014年江苏省高级人民法院驳回再审申请裁定 “王巍与江苏华通汽车销售服务有限公司经济补偿金纠纷申请案”。

9. 上海市、江苏省及山东省各地出台的法规及审判指导中，就用人单位单方解除劳动合同需要事先需通知工会有较为明确的规定。具体规定详见：《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第（十七）条、《江苏省劳动合同条例(2013修订)》第三十一条、《江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发<关于审理劳动争议案件的指导意见>的通知》第十七条以及《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第八项第八款。同时，三地的判例中也有明确的审判原则，就用人单位未设立工会、通知工会或职工代表大会等问题有较为明确的审判规则。

10. 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

11. 用人单位调岗、调薪合理性的问题较为复杂且多有讨论，本报告在此不展开论述。

12. 一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。

13.《最高院法官详解调岗中的五个核心问题》最高人民法院肖峰2015年

14. 本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

15.《用人单位以”不胜任工作“_解除劳动合同，事由如何认定？》王林清 杨心忠LexisNexis-评论文章/Articles 【法官说法】2015.09.28

16. 参见《指导案例18号：<中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案>的理解与参照》最高人民法院案例指导工作办公室吴光侠 《中国法律评论》2014年

17. 参见2015年上海市闵行区人民法院一审“一胜百模具技术(上海)有限公司诉王军劳动合同纠纷案”

18. 参见2015年江苏省泰州市中级人民法院二审“吴银波与泰州市百川人才派遣有限公司等劳务派遣合同纠纷上诉案”、2014年辽宁省沈阳市中级人民法院二审“王洪杰与张雪莹等劳动争议纠纷上诉案”及2014年安徽省芜湖市中级人民法院二审“李鹏与芜湖红方包装科技有限公司劳动争议上诉案”。

19. 参见2013年广东省高级人民法院驳回再审申请裁定“丛晓东与广东志高空调有限公司劳动合同纠纷申请再审案”。