《境外投资项目核准管理办法（征求意见稿）》简评

2012年8月16日，国家发展和改革委员会（“国家发改委”）发布了《境外投资项目核准管理办法（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），对其于2004年10月9日发布并施行的《境外投资项目核准暂行管理办法》（“《暂行办法》”）进行修订，并向社会公开征求意见。

一、《征求意见稿》修订的主要内容

1、调整核准权限并增加国家发改委的前置登记程序

根据《征求意见稿》的规定，中方投资额3亿美元及以上的资源开发及交通基础设施类¹ 、中方投资额1亿美元及以上的非资源开发类境外投资项目，以及在敏感国家（地区）² 投资敏感行业³需要由国家发改委核准。地方企业实施的其他境外投资项目，由省级发改部门核准。这一规定与2011年2月14日国家发改委下发的《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》（“《核准权限下放通知》”）中关于核准权限下放的规定⁴ 在总体上是一致的。

此外，《征求意见稿》也重申了《核准权限下放通知》提到的省级发改部门负责核准的大额境外投资项目需报国家发改委前置登记的制度，即中方投资额3000万美元以上至3亿美元以下的资源开发及交通基础设施类、中方投资额1000万美元以上至1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目，省级发改部门在出具核准文件前，须报国家发改委登记。国家发改委在收到省级发改部门核准文件的5个工作日内出具核准登记单。也就是说，如果省级发改部门未能取得国家发改委的核准登记单将无法对此类项目作出最终核准。

2、减少了需要核准的项目范围

《暂行办法》规定其适用范围为“中华人民共和国境内各类法人，及其通过在其境外控股的企业或机构，在境外进行的投资（含新建、购并、参股、增资、再投资）项目的核准”。《征求意见稿》的适用范围为“中华人民共和国境内各类法人以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体通过为其境外企业或机构提供融资或担保实施的境外投资项目。”。也即如果是境内投资主体通过其境外企业或机构进行境外投资项目且境内投资主体未提供融资或担保的，就不再适用《征求意见稿》及其规定的核准，一定程度上简化了境外再投资项目的审批程序。

3、扩大了需要核准的前期费用的种类

相比《暂行办法》，《征求意见稿》扩大了投资主体在汇出必要的项目前期费用需要核准的种类，即从《暂行办法》下列举的“履约保证金、保函”扩大到“履约保证金、保函手续费、中介费、资源勘探费等”，并且规定投资主体在汇出上述前期费用时，应参照境外投资项目核准的规定申请核准。

4、境外投资项目实施后转让项目股权或资产的报告制度

《征求意见稿》增加了关于境外投资项目实施后转让项目股权或资产的报告制度，规定投资主体在限额以上⁵ 境外投资项目实施完成后转让项目股权或资产等权益的，应在转让完成10个工作日内向国家发改委提交转让情况报告，但不须经国家发改委核准。

5、将项目核准列为办理商务等手续的前置程序

本次《征求意见稿》明确规定，商务、外汇、海关、税务等部门办理境外投资项目相关手续，需要以国家发改委或省级发改部门的项目核准或备案为前提。而此前的《暂行办法》的类似规定中未包括商务部门。

二、评述

从《征求意见稿》对《暂行办法》的主要修订内容来看，在核准权限的额度调整方面，《征求意见稿》重申了2011年《核准权限下放通知》中对发改部门项目核准权限下放的规定。但另一方面，与《暂行办法》相比，《征求意见稿》增加了一些新的制度和规定，其中有一些制度和规定在一定程度上增强了国家发改委对境外投资项目核准的控制力度。此外，实践中发改委和商务部门在境外投资项目核准中如何协调，也有待进一步确定。

具体来说：

1、为省级发改部门负责核准的大额境外投资项目确立国家发改委前置登记制度

这一项目登记制度由2011年《核准权限下放通知》建立，本次《征求意见稿》重申了由省级发改部门负责核准的大额境外投资项目⁶ 由国家发改委前置登记的制度，使得省级发改部门的项目核准仍需要以国家发改委的核准登记为前提，从而可能导致实践操作中，该等已下放给省级发改部门核准的大额项目的核准权仍将受到国家发改委的监管和决策。此种受制于前置登记的省级核准比《暂行办法》里由国家发改委核准的原有机制相比有多大的便捷性，还需经实践验证。

2、扩大了前期费用的核准范围

国家发改委要求境外投资项目汇出前期费用需要参照境外投资项目正式核准程序进行核准，且《征求意见稿》在《暂行办法》的基础上扩大了前期费用的种类。

但按照国家外汇局的文件，发改委的批文不是外汇局审核前期费用汇出的必要文件。目前实践操作中，有些地方的外汇管理部门在批准汇出前期费用时，亦并不审查投资主体是否已经取得了国家发改委对其前期费用汇出的核准文件。《征求意见稿》的这一条如果纳入正式公布的规章，其与外汇局的汇出境外投资前期费用提交的申请文件如何协调，还有待进一步观察。

3、境外收购或竞标项目的项目信息报告及确认函制度应进一步完善

《征求意见稿》规定中方投资额1亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应按有关规定直接或通过省级发展改革部门向国家发改委报送项目信息报告。国家发改委在收到项目信息报告后，对符合相关规定要求的项目出具确认函。

这条规定沿用了《暂行办法》下的程序，而该程序是境外投资核准程序中最不容易把握的环节，例如，在境外竞标项目中，招标方往往对投递标书和报价的时间要求非常高，中国境内投资主体要在很短的时间内审阅标书、评估报价并申请国家发改委的确认函有较大的时间压力。

而且，在某些境外竞标项目中，境外交易相对方或招标方可能会要求境内主体进行多轮报价，在此种情况下，是否应在每次报价前均需就竞标情况向国家发展改革委报送项目信息报告？如果每轮报价都需要提交项目信息报告，则将影响投资主体提交报价的时间，在时间要求非常高的交易中，投资主体可能因无法及时提交报价从而丧失投资机会。

另外，因为项目信息报告的确认函是正式审批阶段需要提交的申请文件之一，如果已经国家发改委确认后的项目信息报告中记载的信息（如竞标条件、竞标价格等）与正式审批阶段提交的其他申请文件不一致，甚至存在较大差异时，国家发改委是否会因此拒绝作出批准。这个问题也有必要在规章层面或实践操作中予以明确。

4、首次明确发改委的项目核准是商务部门办理手续的前置程序

《征求意见稿》明确国家发改委的项目核准程序是办理商务、外汇、税务、海关相关手续的前置程序，首次将商务部门也列入其中。

但根据目前的境外投资实践，有些地方商务部门在办理境外投资项目的审批手续时，不一定要求投资主体提交发改委的核准文件。如果《征求意见稿》的正式稿仅由国家发改委独家，而非与商务部联合发布，则该条规定是否能够被商务部门遵照执行，亦有待观察。

我们理解，《征求意见稿》中对于扩大和增强国家发改委对于境外投资项目核准的监管和控制的相关规定，将对境外投资项目及其进程产生不同程度的影响。我们也将密切关注《境外投资项目核准管理办法》的进一步立法进展。

1. 资源开发类项目是指在境外投资原油、天然气、矿产等资源开发的项目，其余为非资源开发类项目，其中交通基础设施类项目按照资源开发类项目管理权限执行，包括港口码头、机场、铁路、公路、城市地铁和轻轨等。

2. 包括未建交、受国际制裁国家；发生战争、动乱等国家和地区；国家发改委认定的其他敏感国家和地区。

3. 包括基础电信运营；跨界水资源开发利用；大规模土地开发；输电干线、电网；新闻传媒；国家发改委认定的其他敏感行业。

4. 地方企业实施的中方投资额3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目（特殊项目除外），由所在省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级发改部门核准；中央管理企业实施的上述境外投资项目，由企业自主决策并报国家发改委备案。中方投资额3亿美元及以上的资源开发类、中方投资额1亿美元及以上的非资源开发类境外投资项目，由国家发改委核准。

5. 指按照核准权限应由国家发展改革委或国务院核准的项目。

6. 具体指中方投资额3000万美元以上至3亿美元以下的资源开发及交通基础设施类、中方投资额1000万美元以上至1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目。