不规范境外投资的风险与应对——关注历史遗留未办理ODI/37号文登记

2026年6月1日，国务院正式对外发布《国务院关于对外投资的规定》（简称“《对外投资规定》”），意味着自2026年7月1日施行《对外投资规定》起，中国境内企业与境内居民个人的跨境投资活动正步入一个全新的合规时代。

一、“存量瑕疵”即将展示在聚光灯下

伴随着出海的浪潮，由于部分海外投资并购项目的时间紧迫性、抢占市场的急切性、不熟悉境外投资监管要求、甚至极端情况下不愿意接受监管等原因，部分境内企业、境内居民个人采取了先投资后补手续、仅办理部分手续、自始至终未办任何手续的策略，导致市场上沉淀了一部分境外投资“存量瑕疵”项目。

《对外投资规定》出台之前，此类历史遗留的瑕疵项目往往被部分投资者视为未严格合规但客观存在——存在即为合理。其背后的考虑在于，过去的对外投资管理制度分散在各个部门的部门规章中，处罚后果相对有限，且各监管部门之间的数据壁垒未必完全或及时打通，导致部分投资者抱有侥幸心理，想着先上车后补票、甚至不补票，使得该等境外投资长期游离于合法登记备案的监管体系之外。

然而，《对外投资规定》的出台，虽在实操层面并未完全重构现有的境外投资制度，但其以上位法的高度，统筹了发改、商务与外管的三线监管，从国家安全、出口管制、数据合规等多维度整合了监管要求。在《对外投资规定》出台前，上述要求多与“企业”的境外投资挂钩，但《对外投资规定》明确将“投资者”的概念定义为“包括中国境内的企业、其他组织和居民个人”，且对比过去加重了法律后果，引入了没收违法所得、高比例罚款、强制处分海外资产/股份、限制对外投资、处罚直接负责人员等处罚工具。

《对外投资规定》的实施，对于存量瑕疵项目无疑是一声警铃，尤其是那些运营良好、有巨大发展潜力、需要继续存续且合法存续的存量瑕疵项目。

投资者应当采取何种前瞻性的应对策略？本文将系统梳理现行监管框架，量化《对外投资规定》下的法律风险，并结合在跨境投资合规领域的专业经验，为境外投资的参与方提供一些思路参考和经验借鉴。

二、现行企业/个人境外投资监管速览

要判断何为存量瑕疵，首先必须在现行监管框架下，明确境外投资究竟应当履行哪些手续。

（一）企业境外投资

我国对企业境外投资实行发改管项目、商务管主体、外汇管资金的监管模式。对于三条监管线下需办理的境外投资手续，我们有时也开玩笑称之为“ODI三件套”。

1. ODI三件套之发改手续

主要监管依据为2018年3月1日施行的《企业境外投资管理办法》（简称“11号令”）。

对于直接开展的境外投资“敏感类项目”，即涉及敏感国家和地区（如未建交国、发生战争/内乱的国家和地区）或涉及敏感行业（如武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒、房地产、酒店、影城、体育俱乐部）的项目，一律实行严格的核准管理。

对于直接开展的境外投资非“敏感类项目”，实行备案管理。

对于大额（中方投资额3亿美元及以上）非敏感类再投资项目，实行报告制。

对于境外投资项目变更、出现重大情况、项目完成等，11号令强化事前、事中、事后全覆盖。

2. ODI三件套之商务手续

主要监管依据为2014年10月6日施行的《境外投资管理办法》（简称“3号令”）。

开展境外投资，不得涉及出口中国禁止出口的产品和技术等情形。

企业境外投资涉及敏感国家和地区（如未建交国、受联合国制裁的国家）、敏感行业（如涉及出口中国限制出口的产品和技术）的，实行核准管理。

企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

企业投资的境外企业开展境外再投资，实行报告制。

对于境外投资变更、终止等，3号令亦强化事前、事中、事后全覆盖。

3. ODI三件套之外汇手续

国家外汇管理局及其授权的银行，是跨境资金流动的“守门员”。

对于企业直接境外投资而言，在取得发改、商务部门手续后，必须依据相关外汇管理规定在银行办理境外直接投资外汇登记。完成登记后，企业方可开立境外直接投资专用账户，办理资金购汇与汇出。

在投资项目存续期间，企业还需按要求履行变更登记以及年度境外直接投资存量权益登记。

未能符合上述三条监管线的境外投资行为，都将被界定为“存量瑕疵”。

（二）个人境外投资

对于中国境内居民个人而言，其跨境投资合规的“生命线”是大名鼎鼎的“37号文”——《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》。

根据37号文等规定，境内居民以境内外合法资产或权益向境外特殊目的公司出资前，必须办理37号文项下的境内居民个人境外投资外汇登记。

只有完成37号文登记，个人持有的海外红筹架构、返程投资方能获得中国外汇监管的合法性认可。不合法的境外持股状态下，资金流动越多，可能导致的外汇罚款越多。

实践中，37号文登记的办理涉及到众多细节处理，例如境外公司的设立时间及股东、在境内公司的持股及实缴情况、办理人数、办理登记的原因及详细证明材料、境内公司的财务情况、事后外管核查等。错一步，均可能导致整套架构无法进行登记，需推倒重来，进而产生巨大的税务成本、时间成本。

（三）特例：上市公司股权激励中的个人境外投资

主要监管依据为2012年2月15日施行的《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（简称“7号文”）。

7号文是允许境内居民个人通过境外上市公司股权激励计划在境外持股的特殊通道。

上市公司进行7号文登记时，需向外管局提供详细的资料，且办理时点需与股权激励计划的实施紧密挂钩。

三、常见的“存量瑕疵”场景

1. 企业境外投资：“先上车后补票”甚至“彻底逃票”，完全未办理或未完全办理ODI三件套

在众多跨境并购、紧急海外设厂、与境外投资人合作、参与境外招投标项目中，企业为抢占商业先机，完全未办理或未完全办理ODI三件套——发改、商务、外汇手续。

2. 企业境外投资：境外投资证书与备案事项的变更、注销被“遗忘”

部分企业在初始“走出去”阶段表现得相当合规，妥善办理了全套ODI手续并取得了《企业境外投资证书》。然而，随着境外业务的蓬勃发展或不利发展，境外子公司的股权结构经历了多轮融资稀释或境外投资项目终止，企业由于疏忽，未能及时办理变更或注销手续，导致国家监管底稿中的登记信息与企业境外投资的实际情况出现错位。

3. 企业境外投资：忽略再投资报告导致的“消失的资产”

这是跨国经营企业中高频发生、具有隐蔽性的合规盲区，认为只要不再有新的资金从境内流出，就不再受国内监管约束，从而忽略了报告义务。例如，企业在国内合规设立了境外第一层控股平台（例如常见的香港或新加坡控股公司），但在后续扩张中，直接利用该境外平台的自由资金，进一步在当地或其他国家、地区进行再投资。

4. 企业境外投资：外汇登记缺位与存量权益登记断供

部分企业虽然办理了境外投资的发改和商务手续，但后续资金未能按原计划全额汇出时，未及时赴外汇局调整登记额度；更有甚者，企业未履行年度境外直接投资存量权益登记申报义务，直接导致其外汇账户被实施业务管控。

5. 个人境外投资：红筹架构未办37号文登记

在AI、TMT、生物医药等高科技企业的发展过程中，鉴于其急需资金发展壮大，创始团队为谋求引入美元基金或境外上市，搭建了BVI-开曼-香港-WFOE的典型红筹架构。由于创业早期阶段通常低估37号文登记的重要性，甚至进行代持安排或者对大量员工在境外授予股权激励股份，或者部分股东的身份不满足外汇主管部门的登记审核要求，导致创始股东和其他境内身份个人在未办妥37号文登记的情况下完成了海外持股，且业务越做越大。

这种“匆忙上车”的架构搭建在后续面临多轮融资、递交IPO申请甚至出售股权时，往往成为致命的合规绊脚石。

除了典型红筹架构外，简易版红筹架构也非常常见——在目前科学家创业、AI行业、跨境电商异常火爆的情况下，境内个人直接持有香港公司、新加坡公司的情况尤为常见。

6. 个人境外投资：境外上市公司股权激励未按7号文登记及变更

虽然7号文详细规范了公司境外上市后员工股权激励的外汇登记路径，但实践中不乏未及时办理登记、未及时办理变更/注销的情形。

这些历史遗留的种种瑕疵，就像地雷，容易在后续的资本运作、信息交换、合规检查或税务稽查中被引爆。

四、《对外投资规定》的量化影响

（一）责任性质的变化

在过往11号令、3号令监管时代，对于企业未批先投、违规出资等行为，监管机构给出的处罚多以警告、责令整改、通报批评、纳入信用记录体系为主。这种惩罚力度对于在海外取得利润、具备一定资金实力的部分投资人而言，难以引起重视。

根据《对外投资规定》，法律责任的性质发生了以下升级：

1. 限期处分股份与核心资产

对于投资者投资国家禁止的对外投资的、未按规定履行境外投资核准备案手续或者以提交虚假材料/隐瞒真实信息等方式申请有关核准备案但拒不改正的、投资者以贿赂/欺骗等不正当手段获得境外投资核准备案且已投资的，监管机构不仅有权责令投资者立即停止该项投资活动，更被赋予了责令限期处分股份、资产的强制性权力。

对于那些投入前期资金、甚至会有业绩爆发期的海外投资而言，一旦面临如上要求，可能需在限定的时间内进行甩卖或清算，投资人不仅将丧失战略性的海外市场份额，更将面临不可估量的财务损失与潜在的违约诉讼。

2. 没收违法所得

对于投资者投资国家禁止的对外投资的、未按规定履行境外投资核准备案手续或者以提交虚假材料/隐瞒真实信息等方式申请有关核准备案的、以贿赂/欺骗等不正当手段获得境外投资核准备案的，明确了将没收违法所得。

“违法所得”如何界定？是否扣除成本？是否仅为直接利润？抑或穿透涵盖境外项目存续期间产生的所有分红、股息，乃至未来转让该瑕疵投资时所获得的收益？

（二）罚款量化规则的明确

《对外投资规定》在对投资人的罚款标准上，采用了与投资额挂钩的比例罚款制，罚款金额与违规体量成正比：

1. 未履行手续、虚假申请、以贿赂/欺骗等不正当手段骗取手续

由核准备案机关责令改正，没收违法所得，并处以投资额1‰以上5‰以下罚款。

2. 拒不执行、拒不改正、以贿赂/欺骗等不正当手段骗取手续且已投资等严重情形

罚款比例将跃升至投资额的5‰以上10‰以下，同时责令限期处分股份、资产。

（三）直接责任人的个人追责

过去往往追究的是企业责任，企业的管理层、经办人员在大多数情况下不涉及行政处罚。

《对外投资规定》确立了“双罚制”，罚企业，也罚直接责任人。不仅罚直接负责的主管人员，也罚其他直接责任人员。

通常，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款，甚至是5万元以上10万元以下的罚款。

上述“直接负责的主管人员”、“其他直接责任人员”，其范围绝不仅仅局限于企业的法定代表人、董事长或高管。

五、倒计时下的工作建议

《对外投资规定》自2026年7月1日起实施，留给企业与个人投资者的窗口期已开始倒计时。

无论是企业还是持有境外股权架构的个人投资者，都应立即摒弃观望态度，迅速启动系统性、专业化的准备与重构工作。

（一）第一步：历史项目自查及全维度合规体检

首先必须客观、详尽地摸清自身的合规家底。建议由企业最高管理层亲自牵头，统筹法务、财务、投资三大核心部门，并深度协同外部法律顾问，建立一张问题清单，对股权架构、资金路径、对应的监管手续逐一对应。

（二）第二步：可补正性分级判断及处理路径抉择

明确问题清单后，外部法律顾问结合投资真实性、资金跨境的合法性、所在行业的敏感度等综合因素，进行严密的可补正性分级评估。评估将直接决定项目下一步的命运是补办、重构还是退出。

（三）第三步：精准落地补救路径

确定了补正方向后，进入实质性的实操落地环节。需要充分、客观地阐释当年未能及时办理备案的客观合理原因，同时必须强调该海外项目的真实性，及其能够产生的积极效益。

（四）个人专属考量：37号文补登记的窗口与博弈

针对涉及持股瑕疵的高净值个人、企业创始人，虽然《资本项目外汇业务指引（2024年版）》沿袭了37号文项下的进行规范化补登记的规则，但“一事一议”的实践带有不确定性。

《对外投资规定》将个人明确纳入“投资人”的定义范畴，且留下了末尾“中国境内居民个人等对外投资具体管理办法，由国务院投资主管部门、商务主管部门制定”，建议重新考虑相关补登记的可行性，并对无法补登记的后果进行充分的风险预判。

六、结语

越早启动内部穿透式自查、越快进入专业严谨的补正与沟通程序，企业及个人投资者所能争取到的合规主动权、整改回旋余地就越大。

面对这场即将全面铺开的合规大考，及时借助具备深厚跨境实战经验的专业法律团队，定制具有前瞻性、实操性的合规方案，方能保障企业与个人在合法合规基础之上，续写中国资本全球化布局的壮阔篇章。

而在未来的路上，如果企业、个人境外投资不合规，无论是长期自营抑或是未来出售，都将面临不可忽视甚至不可逆转的后果。只有合规，才能在《对外投资规定》的大的保护框架下，将海外投资做大做强。

如有专业需求，请联系我们，我们将就个案进行深入分析及提供专业帮助。

声 明

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