《横向经营者集中审查指引》要点解读

引言

2024年12月20日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）正式发布《横向经营者集中审查指引》（“《横向指引》”）。《横向指引》是我国出台的首部经营者集中专项审查指引，正式发布前，市场监管总局曾于2024年6月17日发布《横向经营者集中审查指引（征求意见稿）》并面向公众征求意见。

《横向指引》适用于横向经营者集中，即，参与集中的经营者为同一相关市场上的实际或潜在竞争者的经营者集中。《横向指引》共十二章，八十七条，包含参考案例二十九个，通过总则、证据材料、相关市场、市场份额和市场集中度、单边效应、协调效应、潜在竞争、市场进入、买方力量、效率、其他因素、附则的逻辑思路，展现出反垄断执法机构针对横向经营者集中的审查框架和评估竞争影响的执法思路，以及竞争分析的基础要素和相关规则。

本文结合君合在经营者集中申报领域的实践经验，尝试梳理出《横向指引》的部分要点并进行解读，以期为经营者反垄断合规提供一些参考角度。

重点1：引入“目的证据”规则

《横向指引》在第十一条中特别引入了“目的证据”规则，指出如有证据表明经营者实施集中的主要目的是排除、限制竞争，那么反垄断执法机构则倾向认为该项集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够证反。本条后附案例则以收购内部文件举例，当经营者在评估交易的内部文件中体现类似“消除竞争对手公司产品的竞争威胁”、“交易后可以使竞争对手公司逐步退出市场，巩固本公司对市场的控制力”等含有排除、限制竞争的目的时，反垄断执法机构倾向认为该项集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果。

实践中，参与集中的经营者实施集中的动机、目的、经济合理性以及集中完成后的市场发展计划等，一直都是需要在申报材料中进行披露的内容之一。同时，申报材料虽然也列明了对“交易方内部文件”的要求，但由于是可选项且通常而言交易方内部文件数量众多，参与集中的经营者一般不会在首次申报时提交大量的内部文件。如今，《横向指引》引入了“目的证据”规则，凸显出反垄断执法机构对经营者内部文件审查的重视，不排除后期相关申报要求进一步提高或者执法机构在个案审查中将经营者内部文件作为重要的补充材料。相应的，经营者在开展并购或者合资交易过程中，涉及到相关的尽调、汇报、决策等文件中，应如实、客观反映交易目的、交易后市场发展计划等内容，避免做出不实、夸大表述。

此外，从合规角度，“目的证据”规则的引入，可能需要法务合规部门更早介入内部文件审查（比如投资交易团队的可研报告等），对经营者提升内部反垄断合规意识及构建更完善的交易反垄断合规体系提出了新的要求。

重点2：细化横向集中相关市场界定规则

《横向指引》第十五条对于不同类型的横向集中行为（合并、取得控制权、新设合营）提供了明确的相关市场界定路径：

• 合并交易：应对参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的相关市场予以界定；

• 取得控制权交易：应从目标经营者或目标资产的业务出发，重点围绕其与取得控制权或者能够施加决定性影响的参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务界定相关市场；

• 新设合营交易：应从合营企业拟从事的业务出发，重点对合营企业与参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务界定相关市场。

• 目标经营者或合营企业仅向交易方内部供应时：如果拟进行内部供应的商品/服务在实践中存在独立的相关商品市场（例如，存在其他公司从事相同业务并从第三方销售获得收入），则需按照前述原则进行界定；如果不存在独立相关商品市场，则无需单独界定该市场，但仍应对与这些商品/服务有关且受到集中影响的市场进行界定。

以上界定思路基本上体现了市场监管总局长期以来的实践做法。此次首次在正式指引文件中落实发布，有助于提高审查可预期性以及监管沟通效率。

重点3：引入“相关市场开放处理规则”

《横向指引》在第十八条中引入了“相关市场开放处理规则”，规定在相关市场界定存在多种可能性时，反垄断执法机构可以结合集中情况和竞争分析的需要综合考虑不同相关市场界定下的情况，将相关市场界定作开放处理。但是，需要注意的是，“相关市场开放处理”并非意味着反垄断执法机构不界定相关市场，而是将对每一个潜在相关市场进行竞争分析，从而确定即使不就相关市场作出确定结论，也不影响竞争分析的准确性。

相应的，对于经营者而言，对于需要在多个司法辖区进行申报的重大交易，相关市场开放处理或可为统一全球申报口径提供可能性。但是，由于“开放处理”实际上可能导致申报方需要考虑“每一个潜在相关市场”并进行竞争分析，该规则反而可能促使申报方非常谨慎决定是否选择开放处理方式。

重点4：引入竞争分析市场份额及市场集中度量化指标，确定安全港范围

《横向指引》第二十二条和第三十条首次引入竞争分析的市场份额及市场集中度量化指标（具体请见下表）。此前，尽管市场份额和市场集中度一直是考察经营者集中竞争影响的重要分析要素，但并未出现以成文形式体现量化指标。我们在下表中简要对比了中国、欧盟及美国相关量化区间，以供读者参考。

表1：《横向指引》关于市场份额的划分标准及执法倾向与欧盟制度的对比

表2：《横向指引》关于市场集中度划分标准及执法倾向与欧盟、美国制度的对比

我们理解，《横向指引》中的量化标准立足于中国市场的竞争环境，反映了反垄断执法经验，也同时意味着未来反垄断审查工作更“有的放矢”。对于合并市场份额较低、市场集中度较低且符合量化指标的横向交易，我们期待未来能够有更高的审查效率；而对合并市场较高、市场集中度较高或者增量较大的交易，经营者亦可预先参照量化指标实施自我评估，并相应做好交易时间安排等必要准备。

重点5：对市场数据的特殊要求

实践中，参与集中的经营者的市场数据和前五名竞争者的市场数据通常为申报方应当提供的相关市场数据。除继续明确该等要求之外，本次《横向指引》还明确了若干特殊情况下的市场数据要求：

• 第二十一条指出，对于新设合营企业及一方为潜在竞争者的情况，还要考虑该企业在未来投入运营后一定时期（例如三年）的预计市场份额情况。

• 第二十四条第二款指出，经营者在申报时通常需提供上一年度相关市场前五名经营者的市场份额数据，但必要时反垄断执法机构也可要求提供前十名竞争者的市场份额数据。

• 第二十四条第三款指出，在计算市场份额时，需将与其存在直接或间接控制关系的所有经营者在相关市场上的全部业务考虑在内，但这些经营者之间进行的关联交易应排除在外。

• 第二十五条对更长时期市场份额数据的追溯时间进行了规定。在审查某些经营者集中时，特别是在交易发生频率不固定且波动较大，基于年度数据的市场份额可能不具有代表性的情况下，反垄断执法机构可能需要申报方提供更长时期（例如三年或五年）的市场份额数据，以全面客观地评估该市场的竞争格局。

根据我们的实践经验，近年来市场监管总局在审查中对市场数据的全面性、准确性、真实性的要求一直在不断提高。面对我国反垄断执法的精细化审查趋势，申报方在进行经营者集中申报时切实需要提高对相关市场数据收集及准备的重视程度，降低因市场数据不严谨、不完整、不准确等导致审查受阻、甚至是被执法问责的可能性。

重点6：明确判断单边及协调效应是否存在的情形

《横向指引》明确了横向经营者集中可能产生的竞争损害为单边效应和协调效应：

• 单边效应是指经营者通过集中消除了实际或潜在竞争者，使集中后实体的市场力量明显增强，受相关市场上其他经营者的竞争约束减小，有能力和动机单方面实施直接或间接提高相关商品价格、降低商品质量或数量、削弱创新等行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大；

• 协调效应是指经营者通过集中消除了实际或潜在的竞争者，使市场结构发生明显变化，更有利于集中后实体与其他市场参与者达成明示或默示协调行为，有能力和动机直接或间接实施提高商品价格、降低商品质量或削弱创新等行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大。

《横向指引》细化了认定单边效应和协调效应的具体情形，并明确了反垄断执法机构的分析框架：

• 就单边效应而言，认定存在单边效应的情形主要包括市场份额与集中度显著增加、紧密竞争关系的消失、其他竞争者缺乏有效竞争约束、潜在竞争者的缺乏等情形。在考虑单边效应时，反垄断执法机构应注意动态竞争的负面影响，并应根据案件的具体特征综合考量其他因素分析单边效应，尤其是对涉及双边或者多边平台的经营者集中，应考虑平台的双边或者多边业务，并评估直接和间接网络效应。

• 就协调效应而言，认定集中有可能产生协调效应的情形包括：（一）经营者之间能够达成削弱竞争的共识（例如直接涨价、限制生产、限制投入市场的新产能、划分市场或者在招标投标市场分配合同）；（二）达成共识的经营者能够维持共识，如果存在背离行为，背离行为会被施以有效的惩罚；（三）没有参与协调行为的竞争者、新的市场进入者或者客户的反应都不会对协调行为的稳定性构成威胁。在此基础上，反垄断执法机构考虑协调效应时，将主要评估集中是否有利于促成协调行为，即，是否有利于增强集中后实体与其他竞争者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性。

《横向指引》中与单边效应、协调效应相关的内容主要为执法机构进行竞争审查及分析提供统一参考，体现了《横向指引》同时面向经营者及执法人员的双向性特征，有助于未来进一步提高审查透明度，畅通申报方与监管机构的沟通。

重点7：明确了潜在竞争、市场进入、买方力量和效率等竞争分析的重要考量因素

潜在竞争、市场进入、买方力量和效率是《横向指引》提供的重要竞争要素。相关市场存在的充分的潜在竞争、大量的市场进入、强大的买方力量，以及交易能够带来的效率，可以为交易方进行抗辩提供方向及细节参考。具体而言：

• 第七章潜在竞争章节讨论了潜在竞争的概念及其对竞争分析的影响：对于尚未进入相关市场但具有短期内进入相关市场的能力和动机，并能够对现有竞争者形成一定的竞争约束的潜在竞争因素而言，反垄断执法机构也应当在评估经营者集中是否会产生单边效应或协调效应时纳入考量。

• 第八章市场进入章节指出，市场进入是经营者集中竞争分析中的抵消性因素之一。市场进入只有在可能、及时且充分的条件下，才能够有效防止或抵消集中对竞争可能产生的不利影响。值得注意的是，第六十六条明确指出判断市场进入及时性的标准通常为“两年”，对于部分特殊行业，可根据行业具体情况判断市场进入的及时性。

• 第九章买方力量章节讨论了买方力量的评估考量因素：一方面需考虑买方集中度，通常会参考集中后实体销售给下游客户的相关商品占其总销售量的比例（例如少数客户的采购量占比较大，则说明买方集中度较高）；另一方面需考虑买方在不同供应商之间进行转换的能力，包括纵向整合上游供应商或支持其他上游供应商和新进入者发展的情况等。

• 第十章效率章节明确了效率的类型和条件，包括规模经济、范围经济等带来的成本节约，以及促进技术进步、提高商品质量等带来的创新效率等。能够被反垄断执法机构认可的集中产生的效率提升，必须同时满足三个条件：（一）必须直接或间接有利于消费者；（二）必须是集中所特有的；（三）必须是可以证实的。在过往的实践中，效率的提升往往难以验证和量化，因此较少被执法机构所接受。《横向指引》进一步明确了评估效率提升产生抑制集中反竞争效果的考虑因素。

重点8：明确提出破产抗辩的基本原则

《横向指引》第八十一条首次明确了破产企业抗辩的基本原则。基于主张并证明被收购或者合并的经营者即将破产并退出相关市场，即使该集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构也可能不予禁止。

在分析前述破产抗辩时，反垄断执法机构将重点考察集中是否满足三个条件：（一）被收购或合并的经营者经营困难，如果不被收购或者合并，其将在短期内退出市场；（二）没有比该集中对竞争损害更小的替代性方案来防止上述经营者退出市场；（三）相对于上述经营者退出市场，该集中可能带来的排除、限制竞争效果更弱。

重点9：引入对于政府补贴进行审查的制度

《横向指引》第八十二条引入了对于政府补贴的审查制度，对于经营者获得的国内外政府补贴对相关市场竞争可能产生不利影响的情形，反垄断执法机构可以要求提供相关补贴情况并在审查中对该等补贴对相关市场公平竞争造成的不利影响予以审慎考虑。

该制度与欧盟的外国补贴审查制度相似，旨在确保政府补贴不会对市场竞争产生不利影响。但是，《横向指引》仅对该制度做出非常概括性的规定，具体的审查内容、程序规定、与经营者集中审查的衔接、审查结果影响、救济措施等内容有待后续在执法和立法中进一步明确和落实。

结语

《横向指引》是我国出台的首部经营者集中专项审查指引，其发布进一步体现了中国反垄断执法审查的精细化、专业化、国际化发展方向，在提高经营者可预期性的同时，也将带来新的合规挑战。

1. 参见：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52004XC0205%2802%29

2. 参见：https://www.justice.gov/atr/merger-guidelines