企业涉外争议解决 外国法查明的高级策略与较量

法律适用问题是涉外争议案件中当事人之间的主要博弈点之一，适用不同国家的实体法往往会对同一法律纠纷产生完全不同的裁判结果，法院在审查确定涉外案件的法律适用过程中不可避免地存在外国法查明需求。《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）已于2024年1月1日生效，其作为我国第一部针对外国法查明与适用的司法解释，标志着内地外国法查明制度化规范化机制的正式形成。《解释二》规定了七种外国法查明途径，但司法实践中当事人实际承担了大部分的外国法查明义务。为争取更有利于己方的审判结果，掌握外国法“查明要件”是涉外案件当事人和律师应关注的重要课题。

一、外国法查明的流程

结合《解释二》与涉外民商事案件司法实践经验，以当事人通过法律查明服务机构或者中外法律专家提供外国法律为例，外国法查明的主要流程包括：

1、法院受理案件后就准据法问题初步审查，确定需要查明的外国法律。

2、确定查明责任主体，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律，当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律。

3、当事人或法院委托法律查明机构或中外法律专家对外国法进行法律查明、出具查明报告。

4、当事人对涉及境外专家出具的查明意见履行翻译、公证、认证程序。

5、法院组织当事人通过庭审对查明报告质证、发表意见、辩论，必要时法律查明机构或法律专家出庭接受询问。

6、法院对外国法律的内容及其理解与适用予以认定处理。如果当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；如有异议的，应当说明理由。人民法院认为有必要的，可以补充查明或者要求当事人补充提供材料。经过补充查明或者补充提供材料，当事人仍有异议的，由人民法院审查认定；如外国法律的内容已为人民法院生效裁判所认定的，人民法院应当予以确认，但有相反证据足以推翻的除外。

二、企业选择外国法查明机构的应考量因素

外国法查明的目的实质上是当事人通过法律查明机构或外国法专家对于境外法律规则的介绍与论述，帮助法院正确认识并适用域外法律规定。本着这一目的，建议涉外案件的当事人从法律查明报告的形式要求和实体要求着手参与外国法查明程序并提交一份完整、充分、说理详实的法律查明报告，以争取法院尽快形成对查明结果的可采性判断。

近年来，随着境内外的经贸交流与合作加深，涉外民商事争议逐渐增多，对于外国法查明的需求催生了大量法律查明机构的设立，为涉外民商事争议案件的当事人和审理法院提供了丰富的外国法查明机构选择范围。

按照组织机构模式划分，法律查明机构主要可分为两类，一类为民营非企业机构，另一类为高校建立的法律查明中心。

其中，民营非企业类的法律查明机构包括深圳市蓝海法律查明和商事调解中心、上海东方域外法律查明服务中心、济南融商法律查明中心和厦门市金谷域外法查明中心等。高校法律查明中心则包括中国政法大学外国法查明研究中心、西南政法大学中国-东盟法律研究中心、华东政法大学外国法查明研究中心、武汉大学外国法查明研究中心、上海海事大学外国法查明研究中心、西北政法大学中国-中亚法律查明与研究中心等。同时，也有部分法院与高校合作共建查明中心，例如陕西省高级人民法院与西北大学共建域外法查明基地，新疆维吾尔自治区高级人民法院与新疆大学合作共建新疆“丝绸之路经济带”沿线国家法律查明研究中心，厦门市中级人民法院与厦门大学台湾研究院共同组建“台湾地区法律查明研究中心”。此外，部分地方司法行政部门立足区域司法需求，与律师协会与民间机构共建法律查明中心，例如成都市司法局、成都市律师协会与北京融商一带一路法律与商事服务中心合作设立的“一带一路外国法查明（西南）中心”。

2019年11月29日，最高人民法院在国际商事法庭（CICC）网站上线启动域外法查明平台，标志着全国法院域外法查明统一平台由此正式建立。域外法查明平台中专业机构查明板块包括西南政法大学中国-东盟法律研究中心、深圳市蓝海法律查明和商事调解中心、中国政法大学外国法查明研究中心、华东政法大学外国法查明研究中心、武汉大学外国法查明研究中心等五家机构。

1、法律查明机构与外国法查明专家的选择

关于法律查明机构的确定。建议当事人在选择查明机构时，将法院对于外国法查明的采信实践作为考量因素之一，以便相关法律查明机构出具的查明报告更易被法院所接受。实践中，虽然不同法律查明机构并无优先级之分，部分法院仍可能倾向于对最高人民法院或当地法院合作的法律查明机构具有更高的认可度，故建议当事人在条件允许的情况下，可优先选择CICC域外法查明平台列明的五家外国法查明机构或者案件管辖法院的合作机构。如，上海地区涉及外国法查明的司法实践中受委托的法律查明机构大多为华东政法大学外国法查明研究中心。

关于法律专家的确定。委托法律查明机构后，相关机构一般会确定具体进行查明工作的法律专家并告知委托人，专家人选的确定对于查明报告的质量和可采性至关重要。建议当事人委托查明机构选择专家时，应首先确认其与案件无利害关系，再通过评估专家背景、经历与研究著述方向以及其外国法查明经验等，评估专家与本案待查明的域外法以及主要争议事项之间的契合程度，综合考量专家人选。为证明委托的法律专家或者通过法律查明机构委托专家的资历，当事人在提交外国法查明报告的同时应一并提交相关专家的从业执业经历、学习经历及研究方向等的说明、简历等，以取得法院对专家资格的认可。¹

此外，如查明意见为外文的，还应委托具有翻译资质的机构出具中文翻译件，将中文翻译件和翻译机构资质文件一并向法院提交。

2、法律查明报告应明确回应案件争议事项，内容全面、准确、详尽

法律查明报告的内容应涵盖成文法条文、判例全文、针对案涉争议适用法律的说理论证等。域外法的法律体系可分为成文法和判例法，在德国、法国等成文法系国家，制定法为主要法律渊源，法律查明应找到明确的法律依据，而对于判例法国家，例如美国、澳大利亚等国家，判例法为正式法律渊源，法律查明的范围不仅应包括成文法，还须就相关争议事项全面检索和分析既往司法案例。同时，如对于准据法为多区际法律的国家，当事人还需进一步根据最密切联系原则查明与涉外民事关系有最密切联系区域的法律。²

同时，法院最初确定需查明的外国法范围可能较为宽泛，而司法实践中，对方当事人往往会对己方的法律查明报告提出诸多具体质疑甚至相反结论，故建议当事人在委托法律查明机构阶段，结合案情提前预估对方可能提出的质疑以及各方可能发生争议的外国法理解和适用问题，在向法律查明机构提交的查明申请书中逐一列明该等具体事项，以便法律查明报告更有针对性地回应案件争议问题，避免查明报告因内容不全面导致相关意见不被法院采纳。

3、对于双方查明结果存在分歧的问题，可邀请查明机构和法律专家补充提供意见

涉外案件的外国法查明实践中，各方当事人为证明和支持己方主张或抗辩，经常出现提交两份结论意见完全相左的法律意见书或外国法查明报告的现象，而各方均必然会对对方提交的意见或报告提出反驳意见。此时，针对争议较大的内容，当事人邀请法律查明机构或域外法专家进一步针对对方反驳意见和案件争议焦点补充出具外国法查明报告或法律意见书，不失为一种智慧的策略。

例如，在我们代理的一起由最高人民法院第二国际商事法庭一审提级管辖审理的损害股东利益责任纠纷案件中，关于案涉公司决议效力和损害股东利益责任纠纷应适用英属开曼群岛法律审理还是适用英国法审理，以及案涉交易是否须经股东会批准等争议问题，原告委托了某高校比较法研究院出具了法律查明报告，我们则代理被告通过某法律查明和商事调解中心委托开曼群岛御用大律师出具了法律查明报告，就分歧事项，双方分别提交了详细的补充事项清单，开曼律师对事项清单列明的问题逐一详细回应，最高法最终采纳了开曼律师法律意见书的相关查明意见。

再如，在上海金融法院审理的（2022）沪74民初2696号某某责任公司与肖某保证合同纠纷一案中，关于案涉交易是否适用香港《放债人条例》等争议问题，双方当事人各执一词，原被告各自提交了结论不同的关于香港法适用的专家意见，后原告补充提交了一份专家意见以反驳被告意见，法院根据证明力大小进一步逐一分析具体争议问题并对该案的香港法律适用做出了认定，最终未予采信被告的抗辩理由。

4、关注案件受理法院及其上级法院发布的域外法查明规则

截至目前，我国多地法院已陆续探索出台域外法查明规则。³这些规则在《涉外民事法律关系适用法》及其司法解释、《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》的基础上，为区域涉外案件当事人和法院提供了更具有可操作性的域外法查明指引。建议涉外案件的当事人关注受理法院及其上级法院是否具有相关查明规则，按照相关规则开展查明程序，并在此过程中保持与法院的良好沟通。

三、法院如何评估和比较不同的外国法查明报告或查明意见

正如最高人民法院国际商事法庭专家委员会委员肖永平教授于最高人民法院国际商事专家委员会第三届研讨会上在《完善我国法院运用专业机构查明外国法的建议》的发言稿中所述，“专业机构查明意见的可采性首先应由法官的自由裁量权衡量，最高人民法院的推荐会影响法官个人对不同机构查明结果可采性的判断，但并非唯一考量因素。我们认为，法院可以依据最高人民法院的相关推介认定其具有高度可采性，但不能因此认定其他机构或个人的法律查明意见没有可采性。”⁴鉴于当前法律规则中并不存在关于外国法查明服务机构和专家的限制性条款，不同外国法查明机构出具的外国法查明意见在可采性上也没有优先级，就不同的法律查明报告或意见，法官有权根据自己对争议问题的理解参照某一意见或所有意见径行裁判。

根据我们的经验，法院在评估和比较外国法查明报告时，会考虑如下因素：

1、最高人民法院推荐的五家机构出具的查明报告往往有更高的可采性

在当事人作为外国法查明责任主体的涉外案件中，可能存在各方当事人分别委托不同的外国法查明机构或中外法律专家进行外国法查明的情况，而此等情形下，针对同一争议问题双方通常出具意见相左的法律查明报告，各方必然会对对方的查明报告提出质疑，这其中就不乏对于法律查明机构合法性的质疑。

由于法律查明机构对外国法的查明与接受其委托提供法律查明意见的专家具有高度关联性，最高人民法院国际商事法庭在域外法查明平台列明的五家外国法查明机构出具的查明报告并不必然优于其他查明机构。

但在实践中，最高人民法院推荐的五家机构出具的查明报告面对异议时，普遍因其系最高人民法院的推荐机构而被法院认为具有可采性。例如，在环球幻想公司与某航运公司海事海商纠纷案中，武汉海事法院认为：“深圳市蓝海法律查明和商事调解中心系最高人民法院港澳台和外国法律查明基地，出具巴拿马法律查明报告合法，应作为本案法律适用的参考意见”；⁵在陈某与林某、方某民间借贷纠纷案中，广东省汕头市中级人民法院认定“深圳市蓝海法律查明和商事调解中心接受委托后聘请香港法律专家完成法律查明工作并出具《法律意见书》，委托程序符合法律规定。深圳市蓝海法律查明和商事调解中心为最高人民法院港澳台和外国法律查明基地，主要业务为域外法查明，也是最高人民法院国际商事法庭‘域外法查明平台’提供的五家域外法查明专业机构之一，具有域外法查明的资质”。⁶

2、现行法律对外国法查明机构出具的查明报告的可采性并无统一认定标准，法院评估外国法查明报告的主要考量因素是相关查明报告能否解决案件争议问题，如果外国法查明报告所查明的外国法律内容详尽、说理充分、论证严谨，且亦能够充分有效地回应当事人对查明报告提出的质疑，那么其可采性会更高。

我国外国法查明专业机构普遍设立时间较晚，对于法律查明机构出具的查明意见可采性的标准，现行法律和司法解释等并未作出明确规定，我国法院在个案中对于法律查明机构出具的法律查明报告在可采性上的认识和做法存在较大差异。

由于不同查明机构出具的查明报告在可采性上没有优先级，且即使针对同一份法律查明报告，法院亦可能仅部分采纳其具体意见，针对双方当事人提交的多份法律查明报告，也可能存在交叉采纳的情况，因此，法院对法律查明报告的具体意见是否采纳，主要取决于查明报告能否对个案争议问题作出准确、严谨、充分的回应。一般来说，通过熟知某一外国法的专家证人提供的书面意见报告，其外国法信息越详尽，其可信度越高，尤其是论证越是严谨充分、说理越是透彻、法律依据越是清楚的报告越有可能被法官所采信。

3、如外国法查明报告在“形式上”和“实体上”都更完备，则其可采性也会更高

查明报告应在形式上满足要求

《解释二》明确了当事人提供外国法律的形式要件，法律查明服务机构、法律专家提供外国法律的，应当提交法律查明服务机构的资质证明、法律专家的身份及资历证明，并附与案件无利害关系的书面声明。

对于外文的外国法查明意见或报告需由官方或由有资质翻译机构出具翻译件。如法律查明机构委托的域外法法律专家出具的专家意见为外文，或当事人系委托域外法律专家出具外国法查明意见的，应委托具有翻译资质的机构对相关专家查明意见出具中文翻译件，并将中文翻译件和翻译公司营业执照及资质文件一并提交法院。例如，在上海市高级人民法院审理的（2020）沪民终605号合康公司与丹佑公司等多式联运合同纠纷案中，合康公司提供了由中国-东盟法律研究中心盖章、泰国法律专家签名的《泰国法查明报告》原件、《泰国法查明报告》中文翻译件及翻译公司营业执照，法院据此认定查明报告及其中文翻译件具有证据效力和证明力，可以证明相关泰国法律规定的确切含义。

委托外国法律专家出具查明意见的，查明意见须经过公证、认证，但委托法律查明机构出具的查明报告中涉及的外国法律专家出具的法律意见是否须经公证认证，实践中存在不同做法，对此，可在查明程序中与法院充分沟通确认该等情形下是否必须履行公证认证，如需履行公证认证程序则建议向法院争取充分的查明期限，必要时申请延长期限。

如当事人向法院提交的外国法查明意见缺乏形式要件则法院将不予采纳。例如，在海德集团、海德宁波分公司与总统轮船公司、总统轮船宁波分公司 （2019）浙72民初1275号海上货物运输合同纠纷一案中，针对被告向法院提交的秘鲁律师出具的法律意见及其翻译文件，宁波海事法院以该法律意见书未经公证认证，且被告未提供有资质的翻译机构出具的翻译件，不具备境外证据的形式要件为由，未予采纳。

查明报告应在实体上满足要求

首先，查明的外国法律应来源权威、完整全面、现行有效，查明法律为判例法的，应提交判例全文。

《解释二》第三条规定：“当事人提供外国法律的，应当提交该国法律的具体规定并说明获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等。外国法律为判例法的，还应当提交判例全文。” 如果当事人提供的外国法查明意见或查明报告不满足上述要求，且法院无法通过其他途径查明的，法院可能据此认定外国法不能查明，进而适用中国法律。

例如，在（2012）沪一中民五（知）终字第218号案中，上海市第一中级人民法院认为：“关于合同争议条款的解释，应适用日本国法律来解释合同，但作为涉案合同一方当事人的上诉人北京德某公司提供的作为外国法查明的证据是两份法律意见书仅是两位日本教授的个人意见，并没有日本国法律的具体内容”，故法院据此认定，上诉人实际并没有向法院提供涉案合同约定选择适用的日本国法律。在法院亦无其他方法查明日本国法的情况下，可适用法院地法即中国法律对涉案合同进行解释。

其次，查明的外国法律应与案件争议具有关联性。

法律查明报告应当针对案件争议焦点问题做出回应。在我们代理的由最高人民法院第二国际商事法庭一审提级管辖审理的某损害股东利益责任纠纷案件中，我们代理被告通过某法律查明和商事调解中心委托开曼群岛御用大律师出具的法律意见书通过详尽阐述案涉争议相关开曼法律渊源、判例全文，就双方诸多争议问题进行了一一回应。例如，关于案涉决议在股东大会与董事会之间的职责划分这一问题，双方核心争议在于开曼岛法律是否存在明确规定进而是否应适用2006年英国公司法评价案涉决议的效力，我方提交的法律查明报告以1906年Automatic Self-Cleanings Filter SyndicateV.Cunninghame案判例为依据主张开曼岛法律对此具有明确规则，根据该案确立的规则，公司章程赋予董事会的权利不能被股东接管。而因原告未对该案及其确立的规则提出反对意见，最高法对被告针对该问题的法律查明及适用意见予以采纳。

相反地，如法律查明报告未能回应案涉争议问题，法院可能会据此视为不能查明该地区或国家法律，并适用中国法律。如在（2017）最高法民申2704号案中，最高人民法院认为：“某力西公司虽然提交了英国夏礼文律师事务所出具的英国法下的法律意见，但该法律意见并未针对解决本案争议的焦点问题，不足以据此对英国合同法的相关内容作出合理的理解”，故未予采纳该法律意见。

结语

综上所述，外国法查明在很大程度上决定了涉外案件的裁判走向，而当事人提交的外国法查明报告是否可采纳依赖于法院对个案的自由裁量。由于外国法查明的专业性和技术性要求极高，建议具有查明义务的当事人基于案件事实精准把握争议焦点，委托专业法律查明机构查明外国法律。

根据我们对外国法查明相关法律规则与司法实践经验的总结，法院对法律查明报告的采信程度主要取决于法律查明报告是否具备形式和实质上的双重要件。形式要件上，法律查明机构应具备法律查明服务从业资质，受托法律专家应具备查明外国法律的资历，查明机构和专家与案件须无利害关系，外国法律专家出具的查明意见应由具有翻译资质的翻译机构出具翻译件并应视法院要求办理公证认证手续；实质要件上，查明的外国法律应来源权威、现行有效、内容全面，与案件争议具有关联性。作为涉外案件当事人，在法律查明机构的选择上，可结合与法院的沟通情况，考虑选择最高人民法院推介的法律查明机构或当地法院合作机构；在法律专家选择上，可综合评估专家背景、学习与从业经历及法律查明经验等因素，选择与待查明外国法律具有高度相关性的人选；同时，建议当事人在委托查明前预判对方当事人可能提出的反驳意见并据此列为查明事项，在查明报告出具过程中与查明机构、查明专家保持充分沟通，以便法律查明报告应涵盖与案涉争议相关的完整的成文法、判例法，具备严谨充分的说理论证内容，能够充分回应法院和对方当事人可能就查明结果提出的质疑和反驳。当事人只有将法院评估和采纳外国法查明报告的各项考量因素作为操作指引，主动和有效地查明外国法律，方可在涉外案件的法律适用博弈中争取更有利于己方的裁判结果。

1. 例如，在株式会社JCD与中山港渊工业有限公司仲裁纠纷案[案号： (2005)中中法民四初字第111号]一案中，广东省中山市中级人民法院认定：“根据罗剑雯副教授及刘荣军教授的上述学习经历及研究方向，本院对其两人在本案中的专家资格予以认可，而且其两人出具的专家意见书均经过公证部门的公证，符合我国法律关于域外法查明及提供的规定。故本院对罗剑雯副教授出具的《专家意见书》及刘荣军教授出具的《关于仲裁协议有效与否的法律意见》予以采纳。”

2.《涉外法律适用法》第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

3. 例如深圳前海法院《域外法查明办法（试行）》、《关于审理民商事案件正确认定涉港因素的裁判指引》、《关于深入实施涉外、涉港澳台案件域外法查明与适用的若干规定》；北京市第四中级人民法院《域外法查明指引手册》；广州市中级人民法院《域外法查明操作指引（试行）》、《域外法辩论指引（试行）》；厦门海事法院《域外法查明规则》；重庆两江新区（自贸区）法院《陆海新通道沿线国家法律查明机制指引》；吉林省高级人民法院《域外法查明暂行办法》；广州市南沙区人民法院《域外法查明与适用规程》等等。

4. 参见肖永平、仇念轩在研讨会议题四上的主题发言《完善我国法院运用专业机构查明外国法的建议》，最高人民法院国际商事法庭，https://cicc.court.gov.cn/html/1/218/62/164/2276.html，最后访问日期：2024年8月20日。

5. 参见 (2017)鄂72民初1562号民事判决书

6. 参见(2019)粤05民终1129号民事判决书