新公司法项下股东失权制度引发公司僵局的分析和应对

股东失权制度是新公司法的一项新制度安排，其具体内容是在股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资时，由董事会做出失权决议，使该股东丧失其未缴纳出资的股权，其旨在保障已出资股东权益。实践中，中外合资企业根据股东出资比例提名对应数量的董事，这就导致在双方出资比例相当时，若一方未按期缴纳出资，已出资的股东可能无法在董事会中获得过半数的表决以通过股东失权决议。旧公司法下，公司可以尝试通过股东会决议做出失权通知，而公司法对于股东会的表决方式规定较为宽松，实践中公司可以先行减去未出资股东未出资部分的股权比例，再召开股东会，以解决上述僵局。随着《中华人民共和国公司法》（2023年修订，以下简称“新公司法”）的正式生效，在中外合资企业合资合同和章程修订过程中，董事会取代股东会做出失权决议，而新公司法规定董事会应当一人一票，且决议应获得半数以上同意，这就可能导致上述股东失权制度中的表决僵局问题无法依照旧公司法下的传统路径解决。本文旨在通过对旧公司法下相关司法案例的分析和对新公司法条文的解读，为这一问题提供一些浅见薄识，以供参考。

一、旧公司法下股东失权制度的僵局问题及解决方案

旧公司法下，在部分股东未按期足额缴纳出资时，公司可以尝试通过股东会决议做出失权通知。在合资企业中，股东会会议一般由股东按照出资比例行使表决权。当股权比例大于或等于50%的股东未缴纳出资时，因其股权对应的表决权数大于或等于50%，将会导致其他股东对该未出资股东做出失权决议时，决议无法获得过半数同意，进而无法通过。这类表决僵局是旧公司法下做出股东失权决议时会面临的问题。旧《中华人民共和国公司法》（2018修正）（以下简称“旧公司法”）并未规定股东失权通知必须由董事会决议做出，亦未对股东会、董事会表决方式及效力做出严格规定，具体的失权决议形式，主要由各公司章程规定。在一些司法案例中，公司可以通过股东会决议的形式做出失权通知，当出现持有半数或半数以上股权的股东未按期足额缴纳出资，导致失权决议可能无法通过，即本文所指表决僵局时，有法院支持股东会在计算表决权数前，先行减去未出资股东未出资部分的股权比例，再根据减去后的表决权数召开股东会，以剩余表决权数过半数为通过条件，以此来达到发出失权决议的目的。

旧公司法第四十二条（新公司法第六十五条）规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。旧公司法第四十三条（新第六十六条）规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会做出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。基于前述法条，有法院认为，鉴于公司章程可以规定股东会在特殊情况下不按照出资比例行使表决权，在部分股东未缴纳出资时，公司章程可以规定其丧失未出资份额的对应表决权，即召开股东会时，由已出资股东按其已出资比例行使表决权。此时，失权决议只需过半数已出资股东同意即可通过。持此类观点的典型案例摘要如下：

二、新公司法下董事会决议失权的僵局问题

新公司法对上述股东失权的程序和董事会表决方式做出了更加严格的规定，第五十一条、第五十二条规定董事会负责审查股东出资情况，股东失权通知由董事会决议做出，第七十三条规定董事会应当有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议，应当经全体董事的过半数通过。可见，新公司法将发出失权决议的权利归于董事会，而董事会按一人一票表决，且必须获得半数以上通过方可形成失权决议。换言之，新公司法下，根据法条理解，先行减去未出资股东未出资部分的股权比例，再根据减去后的表决权数召开股东会以解除股东资格的方法，有可能存在直接障碍。具体法条的变化如下所示：

三、新公司法下僵局解决的实践建议

在实践中，中外合资企业根据出资比例提名对应数量的董事。例如，外方股东和中方股东各占50%的股权，外方股东提名的董事与中方股东提名的董事在董事会中各占50%。基于前文分析，新公司法下，当出现双方董事人数相当的情况时，任何一方未出资，已出资方都无法通过董事会决议发出失权通知，可能会触发公司僵局。那么，是否可能在公司章程中先行约定此类僵局的解决方案，即僵局条款呢？

失权决议必须通过董事会做出，而召开董事会需要半数以上董事出席，全体董事过半数通过，方可形成决议。董事由股东会选举产生，其表决权数为法定的一人一票，与股权并不必然相关，因此，若效仿旧公司法下司法实践，在公司章程中约定，以扣减股份比例的方式解除未出资股东提名董事的表决权，结合新公司法的相关条文，似乎并不可行。实践中又该如何解决此类问题？

一种可供讨论的方案是，是否可以通过增加临时董事的方式，来使得代表已出资股东的董事在董事会中占到半数以上。例如，双方可以在公司章程中约定，在任何一方股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资时，由已出资的一方股东选举一名临时董事参与董事会决议，失权决议通过后，该临时董事的董事身份自动解除。

该僵局条款通过约定由已出资一方选举临时董事加入失权决议，保证在进行失权决议时，代表已出资方的董事在董事会中占到半数以上，从而保证失权决议的通过。

在这种情况下，随之而来的问题是，临时董事的选举又该如何进行。根据新公司法第五十九条，股东会行使下列职权：（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……对本条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。

如前所述，在公司僵局中，假设未出资股东所拥有的股权占到了50%或以上，相应地，在股东会中，未出资股东拥有的表决权数也占到半数或过半数，那么此时，未出资股东否决临时董事的提名，临时董事选举将无法获得股东会通过，表决将再次陷入僵局。

但是，在新公司法第五十九条的表述中提到“对本条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章”。换言之，只要全体股东事先以书面形式一致表示同意并在决定文件上签名或者盖章，似乎就无需再召开股东会选举临时董事。

进而言之，是否可以在公司章程中事先约定，在前述情况下，已出资方可以选举一名临时董事参与失权决议，此时视为董事选举已获全体股东一致同意，无需再召开股东会。

当然，上述方案只是对法条文义的一种理解，法条中的“一致表示同意”，是对于“选举董事”的实质同意，即所有股东都同意临时董事的人选，还是对于不召开董事会，以决定的方式选举董事的形式同意，选举临时董事的决定文件，是否仍然需要全体股东的签字或盖章，如果未出资股东未在决定文件上签字或盖章，临时董事的选举是否仍然有效，这些都是需要进一步思考的问题。

再深入思考，如果股东会无法通过临时董事的人选，表决将会再次陷入僵局。那么，是否可以参照旧公司法项下的司法案例，对未出资股东的表决权数做出配套规定，以实现上述僵局条款。例如在前述僵局条款的基础上，双方在公司章程中约定宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，应在计算表决权数时，扣除其未缴纳部分出资比例，并按照扣除后的出资比例进行股东会表决。由于新旧公司法都规定，原则上股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程可以对此做出例外规定。因此，章程中是否可以约定，股东在未出资情况下，丧失未出资比例对应的表决权数，从而促使临时董事的选举获得股东会通过，进而解决失权决议中的僵局问题。类似条款在实践中究竟如何约定，以及如何与合资合同及章程中的其他约定保持一致，还需结合中外双方的经营情况和谈判地位做综合判断。

四、结语

新公司法已于2024年7月1日起施行。新公司法修订对股东失权制度、董事会表决规则做出了较大的修改，在实务中已然产生了众多新的问题，也对广大法律从业人士带来了新的挑战和机遇。面对新的法律环境，本文希望通过结合既往案例要点和新法文义的形式，对合资合同修订及章程修改有所启发。

需要特别指出的是，本文中提及的案例均发生于旧公司法实施期间。考虑到新公司法实施初期司法层面的解读空间和裁量权，建议读者持续密切关注新公司法施行后的司法实践动态，以确保公司尽可能顺畅地应对新公司法带来的新变化。