互联网上“悟空的火眼金睛” ——《互联网广告可识别性执法指南》重要亮点解读

一、 概述

2024年8月23日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）公告发布了《互联网广告可识别性执法指南》（下称“《可识别性指南》”）。《可识别性指南》总结了《互联网广告管理办法》实施以来的监管经验，并对《互联网广告管理办法》中互联网广告“可识别性”提供了参考指引，有助于广告经营主体对互联网广告的监管执法尺度形成预期，并细化了互联网广告多项合规要求。对此，我们将在下文中对《可识别性指南》的诸项亮点进行解读分析，以供读者参考。

二、 关键亮点——明确“可识别性”标准

商业广告具有强劝诱性，对社会各界主体及消费者的购买选择常具有隐蔽但重要的影响。为此，1994年公布的第一版《广告法》第13条便规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”也就是说，广告需满足“可识别性”这一要求，以帮助消费者在认知其广告属性的基础上做出理性及充分知情的选择。

在《互联网广告管理办法》问世之前，“可识别性”曾是一个被淡化的法律概念：历版《广告法》均未对“可识别性”的内涵和外延做出界定。究其原因，传统广告媒介主要为报刊杂志、电视、广播、户外等，本身便具有较强的可识别性，专门明确标准的必要性在实践中并不很高。

然而，在互联网场景下，广告发布者可匿名、化名，不宜辨认，广告信息可能混迹于其他互联网信息之间，使消费者难以分辨。因此，《互联网广告管理办法》中再度明确了广告的可识别性要素，并要求对特定具有较强劝诱性及隐蔽性的广告显著标明“广告”。

在此背景下，《可识别性指南》的问世为互联网广告的“可识别性”这一焦点问题通过列举“正面清单”和“负面清单”两个维度提供了具有可操作性的指引。

1. “正面清单”维度

《可识别性指南》第8条列举了三种可认定互联网广告具有可识别性的场景，即：（1）商品经营者及服务提供者（下统称“经营者”）通过自有平台发布广告；（2）经营者通过公共平台的自有账号、店铺发布广告；和（3）商业广告属性显著、消费者易于识别的其他情形。第8条前两项即为经营者亮明身份的情形，该等情况下互联网广告显然具有可识别性；第8条第三项属于“兜底条款”，可供行政监管机关在实践中进一步挖掘研判。

那么，在经营者未通过自有平台或自有账号发布互联网广告，而是聘请网络红人、知名博主进行广告宣传的情况下，该广告是否具有可识别性？根据我们就广告行政监管执法的经验来看，聘请网红博主宣传推广产品及服务可能构成不具有可识别性的互联网广告，实践中也已经出现了此类处罚案例。同时，从《可识别性指南》第8条第三项“商业广告属性显著”这一描述来看，在实践中，推广内容的所谓“硬广”属性越强，越容易被消费者辨别，从而经营者也将具有向监管机关抗辩或请求减免其行政责任的合理依据；而推广内容的所谓“软文”属性越强，则主张广告具有可识别性的难度就越高。

《可识别性指南》第9条对直播营销场景下的广告可识别性进行了指引，包括三种情况，即：（1）经营者在直播营销活动中表明其身份；（2）显著标明直播内容为广告的；和（3）对直播中明示广告的起止点的。结合本条与第8条中对于明确可认定为具有可识别性情形的尺度来看，监管总局对互联网广告可识别性总体采取相对从严认定的态度。

2. “负面清单”维度

在“正面清单”外，《可识别性指南》第10条从“负面清单”的维度对不具有可识别性的广告进行了描述；其中第1、2款为《互联网广告管理办法》第9条已经禁止的未显著标明“广告”的违法行为，第4款“发布其他不具有可识别性的互联网广告的”则属于兜底条款。

值得注意的是第3款“在新闻资讯、互联网视听内容等互联网信息内容流中发布广告，未显著标明‘广告’的”这一情形。其中，所谓的“互联网信息内容流”并无法律规定的明确定义，一般认为指的是能够自然融入用户发布内容的广告，具有极强的隐蔽性，是“最不像广告的广告”。新闻、微信朋友圈、微博、短视频、乃至社区评论中均可能出现“信息流广告”。

在《可识别性指南》发布之前，各地监管机关已多次认定过微信朋友圈、微博等信息流中发布的内容属于广告，并对其中出现的违法行为进行了行政处罚；但基于信息流广告不具有可识别性对其进行处罚的公开案例尚寥寥无几。

《可识别性指南》要求广告发布者对于信息流广告下显著标明“广告”，实则大幅扩大了显著标明“广告”要求的适用范围：如仅基于之前《互联网广告管理办法》的相应要求，似乎通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式进行的广告只要不附加购物链接就并非强制需要显著标明“广告”；而《可识别性指南》公布后，由于通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式进行的广告很可能属于信息流广告，在这种情况下即使没有附带购物链接，也应当显著标明“广告”。对此，各广告发布者及互联网信息服务提供者应当考虑相应更新合规要求，审慎遵循《可识别性指南》中提供的指引。

三、 其他重要亮点

1. 允许广告区/广告页面“打包”标注

《可识别性指南》第7条首次允许广告发布者及互联网信息服务提供者划定“广告区”或者以直接设置全部页面为“广告页面”的方式，统一标注广告区或广告页面内全部内容为广告，从而免去必须将大量内容显著标明为“广告”的义务。这大大有助于减轻企业合规负担，维持消费者阅读兴趣。

在设置广告区/广告页面的过程中，广告发布者及互联网信息服务提供者应当促使标明广告区/广告页面中内容均为广告的提示内容明确可见。如广告页面仅在底部出现一行字标明“本页面内容均构成商业广告”的，是否能够起到划定广告页面的效果便有待商榷。

2. 补充语音提示方式

除以文字标明“广告”之外，《可识别性指南》第6条允许以清晰语音提示方式来说明特定内容属于广告。这种语音提示方式可便于广告发布者在短视频/直播场景下说明相关内容属于广告，增强广告的可识别性。不过，如果广告发布者先在短视频/直播场景下完整展示广告内容，而后以清晰语音说明相关内容为“广告”，则客观上可能对消费者产生误导（如消费者可能先听取了广告内容，但在收到语音提示前便已关闭视频/直播），未能达成“广告”提示的先发效果。对此，有待进一步观察监管机关在其后实操中的行政执法案例。

3. 明确标明广告的义务主体

根据《互联网广告管理办法》第9条，显著标明“广告”的义务主体是广告发布者。《可识别性指南》进一步对于构成广告发布者的数种情形进行了描述：自行发布广告的广告主、利用平台服务发布广告的互联网平台用户、影响广告自然展示效果的互联网平台经营者均可能构成广告发布者。上述主体均负有在规定情形下显著标明“广告”的义务，也需要对违反标明义务的行为以及不具有可识别性的互联网广告承担法律责任。

四、 结语

《可识别性指南》填补了《互联网广告管理办法》中对于互联网广告“可识别性”要素的明确规定，并从多个角度明确规范了互联网广告的可识别要求，对互联网广告合规有重要的指导价值。

我们将继续关注广告领域合规的法律法规动态及行政执法实践，继续跟踪观察《可识别性指南》其后的具体监管口径和行政执法实践。