“解码”世界银行ENAA合同条件（二）——工作范围与职责界面条款的精要解析

概要

在世界银行ENAA（Engineering Advancement Association of Japan，简称“ENAA”）合同解读系列文章的首篇中，我们对ENAA合同的历史沿革、应用场景和条款架构等基础性内容进行了简要介绍。而在本文中，我们将主要描述ENAA合同关于工作范围和职责界面的条款，并说明其与2017版FIDIC Conditions of Contract for Plant & Design Build（以下简称“黄皮书”）相关条款的联系及各自的特点。

一、ENAA合同对工作范围的约定

ENAA合同第7条（设施范围）对承包商的工作范围进行了描述，其明确除非雇主要求中另有明确限制，承包商的工作范围包括雇主全部生产设备的供货，生产设备的设计、制造（包括采购、质量保证、施工、安装、相关土建工程、预调试和交付）所需服务的履行，以及设施的安装、竣工和调试。承包商在履行上述工作范围时需要依据相关技术文件，包括计划、程序、规格、图纸、规范和雇主要求中约定的任何其他文件。如果部分生产设备由雇主提供或部分工作由雇主完成，则需要在合同协议书附件中予以明确。

该合同条款还强调，除非在合同中予以明确排除，承包商应当为设施竣工之目的履行所需的工作和/或提供所需的材料，即使此类工作和/或材料并未在合同中明确提及，但只要是能够合理推断为设施竣工之目的所必须完成的工作或供应的材料，则属于承包商的工作范围。

ENAA合同还特别对承包商供应备品备件的工作范围进行了详细约定，将工程不同阶段所需备品备件区分为必要备品备件和推荐备品备件。必要备品备件的供应属于合同价格范围内的承包商工作；推荐备品备件根据合同特殊条件中约定的供货期间和条款由承包商供应，具体的种类、规格和数量以及供货条件应由雇主和承包商商定，且承包商有权获得相应的额外费用。

与之对应，黄皮书中的第4.1款（承包商的一般义务）可以理解为是对承包商工作范围的描述，其强调承包商应当根据合同完成工程，并提供雇主要求所明确的设备（含备品备件）和承包商文件。黄皮书亦要求，为了工程完成或安全稳定运行所需实施的工作，即使合同中没有明确，也属于承包商的工作范围。

二、ENAA合同对承包商职责的约定

ENAA合同第9条（承包商的职责）对承包商的职责进行了详细约定，相较于黄皮书第4条（承包商），ENAA合同更侧重于明确承包商的履约标准，承包商依法履约，并强调承包商环境和社会管理、可持续发展以及合法用工等方面责任，这充分体现了世行版本的ENAA合同对多边银行融资项目中的承包商应承担ESG责任的价值取向。

1. ENAA合同与黄皮书类似，均要求承包商应根据合同负责设施的设计、制造(包括相关采购和/或分包)、安装和完成。竣工后，设施应符合合同中约定的预期用途。“符合预期目的”责任是国际工程行业绕不开的话题，其亦可被理解为“适用性责任”或“严格责任”。在此类责任下，承包商进行设计工作，除了要履行合理的技能与谨慎义务之外¹其设计的工程本身还必须满足雇主对性能、美观、安全等方面的要求。“符合预期目的”的责任承担是结果导向的，体现了EPC模式的特点——EPC承包商承担的责任更大。

2. ENAA合同要求承包商确认其已对下列数据进行了适当检查：与设施相关的数据，包括雇主提供的任何钻孔测试数据；承包商从现场目视检查中获得的信息（如果可以进入现场）；承包商在截至投标提交前28天获得的与设施相关的其他数据。ENAA合同的要求与黄皮书有关条款²相对比，存在一定差异。首先，黄皮书明确业主所提供的此类信息仅限于与现场有关的信息以及原始测量控制基准点、基准线和基准标高。其中，现场有关的信息包括现场的地形，现场的地下情况、水文情况、气候情况和环境情况。ENAA合同则没有将雇主所提供的信息局限于仅与现场有关的信息，而是任何与拟建的设施有关的信息。其次，黄皮书明确承包商无需对业主提供的信息的准确性承担责任，其没有核实相关数据的义务，仅负责正确地解释业主所提供的信息。ENAA合同虽然采取了与黄皮书相似的立场，但是其明确雇主仅就其根据名为“雇主工作和供货范围”的合同协议书附件中所明确由雇主提供的信息和/或数据的准确性负责，且雇主可以对上述原则做出明确保留。因此，在使用ENAA合同时需要注意将雇主提供的信息和/或数据均在该附件中予以列明。最后，黄皮书要求承包商确认所获得信息的完备性，进而承包商有义务进一步获得可能影响投标报价或工程施工的其他必要信息。ENAA合同中并没有对承包商赋予该义务，其仅明确承包商知晓未能熟悉此类数据和信息都不能解除其未能准确预估完成设施建设的难度和成本的责任。

3. ENAA合同约定，承包商应根据当地各级政府的要求，获得应以其名义获得的履行合同所必需的许可、批准和执照，并自行承担费用，包括但不限于承包商人员的签证和承包商设备的进口许可。需要注意的是，除上述义务外，承包商需要负责获得非雇主责任范围内的履行合同所必需的所有其他许可、批准和/或执照，这一要求进一步提高了承包商在合同签订前对东道国法律下履行工程合同所需的许可、批准和执照进行尽职调查的重要性。在黄皮书中，关于许可、批准等的获取责任分配与ENAA合同中的原则类似，但额外强调了如任何一方未能妥善履行该等义务，则应保障并使对方免受损害。

4. ENAA合同要求承包商应遵守东道国的所有现行法律。对于因承包商或其人员（包括分包商及其人员）违反此类法律而产生或导致的任何及所有责任、损害、索赔、罚款、处罚和费用，承包商应保障并使雇主免受损害。在黄皮书中，承包商当然地承担相同的义务，但需要强调的是，黄皮书并未明确承包商需要以“保障”的方式来承担违反东道国法律给雇主带来的损失的赔偿责任。

5. ENAA合同特别就环保、可持续性发展等方面进一步强化了承包商的责任，例如，要求承包商制定环境和社会管理计划，并对其员工进行相关培训；承包商应当保证为其提供自然资源的供应商采集自然资源的方式不会导致自然生态环境遭受重大改变或环境质量退化的风险，如以不可持续的方式采伐木材产品，或从河床或海滩提取砾石或沙子。在黄皮书中，同样有关于环境保护的相关条款，但是与黄皮书中的规定相比较，ENAA合同中的规定要更加严格且细致。

6. 作为世行项目所采用的合同范本，ENAA合同遵循了世行在《反腐败指导方针》中所确立的预防和打击欺诈和腐败行为的良好实践，其特别强调了承包商有关反欺诈和反腐败的义务。其中，承包商被要求允许世行对承包商及其分包商的与合同执行有关的账目、记录和文件进行审计，以确保不存在欺诈和腐败行为。如果雇主认为承包商在竞标或执行项目合同的过程中存在任何欺诈或腐败行为，雇主将有权以承包商违约为由解除合同。在黄皮书中，通用条件中没有与反欺诈和反腐败直接相关的条款，但在专用条件的起草指引中提到了当发生任何一方存在腐败行为的情形，另一方均有权据此解除合同。

除了上述承包商职责外，ENAA合同第9条（承包商的职责）还规定了诸如保障人员健康与安全、禁止强迫劳动和雇用童工等承包商职责，此外，承包商职责还分散在ENAA合同的其他各条款中。

三、ENAA合同对雇主职责的约定

关于雇主职责，ENAA合同将其聚焦在第10条（雇主的职责），相较于黄皮书第2条（雇主），ENAA合同对于雇主职责的约定更加全面。

1. 如前文所述，雇主对合同协议书附件“雇主工作和供应范围”中所明确的由雇主提供的所有信息和/或数据的准确性负责，除非雇主对上述原则或具体信息和/或数据作出明确保留。

2. ENAA合同明确雇主应负责获得并提供工程现场以及为执行合同合理要求所需的其他区域的合法和实际的占有使用权和进入权。对此，黄皮书第2.1款也有相关约定，但黄皮书中明确了两点额外规定：第一点是雇主在收到承包商的履约担保前，可保留上述任何占有使用权和进入权，暂不给予；第二点是如果雇主未能及时给予承包商上述占有使用和进入权，使承包商遭受延误和（或）招致增加费用，黄皮书赋予了承包商明确的合同权利主张工期延长和（或）额外费用及利润，该规定对于承包商进行工期索赔非常重要。而在ENAA合同项下，尽管仍然能够在其他条款中找到可作为索赔依据的约定，但是并不似黄皮书对此予以明确规定。

3. ENAA合同明确雇主应从项目当地各级政府，自费获得履行合同所必需的许可、批准和执照。结合前文所述，雇主仅需负责合同协议书附件“雇主工作和供货范围”中明确由其获取的许可、批准和/或执照，非雇主责任范围内的履行合同所必需的所有其他许可、批准和/或执照的获取在承包商的职责范围内。当然，如果承包商要求，雇主应尽最大努力协助承包商及时获得执行合同所需的所有许可、批准和/或执照。对此，黄皮书的约定基本一致，除了雇主的责任范围，默认涵盖永久工程的规划、开发所需的许可、执照、批准的获取。

4. ENAA合同规定，雇主应根据合同协议书附件“雇主工作和供货范围”，提供足够的、合格的操作和维护人员，提供所需的原材料、公共设施（水、电等）、润滑剂、化学品、催化剂、其他材料和设施，以及实施所需的工作和服务，应承包商要求以妥善进行预调试、调试和性能试验。黄皮书中的规定与上述雇主职责的安排有所不同。黄皮书区分了竣工前的调试与试验和竣工后试验。对于竣工前的调试与试验，黄皮书强调承包商需承担公共设施、原材料与耗材的供应，并提供足够的、合格的操作和维护人员。直到竣工后试验的阶段，才变为由雇主承担上述职责。针对特定类型的项目（例如化石燃料电站），即使是采用黄皮书作为合同版本，合同双方仍可能会明确竣工前试验所需的原材料和耗材由雇主提供。

5. ENAA合同规定，雇主应根据合同约定接收工程并负责工程竣工后的继续运行，并负责促进性能试验的进行。

除了上述雇主职责外，ENAA合同第10条（雇主的职责）还规定了如果雇主违反其在第10条项下的任何义务，承包商因此产生的额外费用应由雇主项目经理决定，并加入合同价格。上述规定向承包商提供了重要的额外费用索赔权利，尽管此处未提及承包商工期索赔权利，但ENAA合同的其他合同条款对于此类权利予以明确规定。

我们注意到黄皮书中比较重要的条款“雇主的资金安排”在ENAA合同并没有对应条款。根据黄皮书“雇主的资金安排”条款，雇主应根据合同约定，在收到承包商要求的28天内，提出其已作出并将维持资金安排的合理证明，说明能够按照合同约定支付价款。如果雇主拟对其资金安排作出任何重要变更，应将其变更的详细情况通知承包商。如果雇主未能履行上述责任义务，承包商将有权暂停施工，乃至最终解除合同，其目的是加强对雇主及时履行支付义务的约束机制。我们理解，ENAA合同并没有类似安排的原因是该合同范本的使用是在世行提供融资的前提下，因此世行希望当发生融资安排变化时，雇主及其背后的世行能够在合同执行上占据更加主动的地位。

结语

如上所述，关于雇主和承包商工作范围和职责界面的划分，世行ENAA合同和黄皮书既有共同的侧重（包括相比雇主方，对承包商的工作范围与职责形成更全面的约束），也有各自的特点。从目前来看，虽然FIDIC合同条件被更广泛地选择和应用，但在具体合同条款的设计与安排上，ENAA合同同样有诸多值得借鉴的地方。需要注意的是，ENAA合同在约定雇主职责时，除通用条件概括性约定外，高度依赖于合同协议书附件“雇主工作和供货范围”的具体约定，两者需要整体考虑，否则容易出现争议。

此外，值得一提的是，FIDIC在发布2017版系列合同条件的同时，为确保在专用条件起草过程中对通用条件的风险与责任分配原则以及各项规定不发生明显的偏离，还提出了专用条件起草的五项黄金原则（FIDIC Golden Principles），并建议雇主、承包商和特别规定的所有编写人充分考虑该五项黄金原则。其中，第一项黄金原则即明确：就合同所有参与方的职责、权利、义务、角色以及责任一般都在通用条件中默示，并适应项目的需求。这意味着FIDIC建议在项目实践中，各方当事人不宜通过专用条款大幅修改通用条件中关于参与方职责分配的约定，这一黄金原则实际也应当同样适用于ENAA合同的应用实践。

1. 一般来说，国内的设计单位对业主承担的设计责任应是“尽职责任”（也可称“疏忽责任”）的要求。该责任一般的判断标准是：设计方必须以“合理的技能与谨慎”来进行设计，以使设计达到预期目的并能具有预期功能。在尽职责任下，设计方并不需要保证其设计的结果，仅要保证在设计的过程中履行了合理的技能与谨慎义务。

2. 第2.5款（现场数据和参考项目）以及4.10（使用现场数据）。

本文首发于《国际工程与劳务》期刊