国际化经营中国企业的境外合规问题（七）—— 北美反垄断申报制度概述

前言

长期以来，北美地区一直受中国资本青睐，2023年中国企业在北美海外并购金额高达99.2亿美元，同比增长133%¹。其中，美国、加拿大在生物医药、高端制造、量子计算等先进技术领域的优势明显。而中国企业出海的时代声浪中，大量中国企业在墨西哥投资建厂，例如，西班牙对外银行的一项调查发现，墨西哥工业中心蒙特雷市私营工业园区的新来者中有五分之一是中国企业²。尽管地缘政治的不确定性对中国企业在北美地区的布局带来了一定的挑战，但随着中国产业升级转型、出海探索新的增长点的需求，中国企业“走出去”到北美地区也伴随着广阔的市场机遇。在这一过程中，投资并购交易可能涉及的反垄断申报义务是投资者不可忽视的重要课题之一。

美国是全球反垄断法起源的国家之一，其反垄断申报制度历史悠久，对于其他司法辖区均具有重要的借鉴意义。加拿大、墨西哥也均在较早期建立了普遍适用于各个行业的、较为成熟的反垄断申报制度。本文将对北美主要三个司法辖区的反垄断申报制度情况进行介绍，以期为潜在投资者提供更加清晰的操作指南。

第一部分 美国

1890年，美国颁布《谢尔曼法》，是世界上最早拥有反垄断法的国家。1914年，作为《谢尔曼法》的补充，《克莱顿法》生效，其中第七条禁止“实质上减少竞争或旨在形成垄断”的并购交易，该条款也是美国反垄断审查制度所依据的最主要的实体法。经过将近一个世纪的发展，美国针对企业并购的反垄断审查制度不断完善，于1976年颁布《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》，这一法案是美国反垄断审查制度中最主要的程序法，确立了经营者集中事前审查制度，规定达到特定标准的资产和股票并购应在并购完成前进行申报³。除前述法案之外，《联邦贸易委员会法》第五条规定，禁止通过不公平的方式竞争，关于并购交易的审查也同样有可能落入该条款的管辖范围。

美国联邦层面存在司法部和联邦贸易委员会两个享有平行管辖权的竞争执法机构，司法部负责执行《谢尔曼法》，联邦贸易委员会负责执行《联邦贸易委员会法》，两部门共同执行《克莱顿法》和《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》。尽管如此，为了避免管辖权冲突、降低行政成本，两部门在执法实践中采取了密切沟通、分工合作的方式。在执法依据层面，联邦贸易委员会主要依据《联邦贸易委员会法》第五条执法，司法部则主要依据《谢尔曼法》《克莱顿法》和《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》执法。在审查领域方面，两部门对涉及不同行业的反垄断申报案件按照其审查经验的专业度分工，例如联邦贸易委员会主要负责涉及制药、石油和天然气、计算机硬件、食品等行业交易的反垄断审查；司法部主要负责涉及通信、电子、金融和钢铁等行业交易的反垄断申报审查。⁴

（一）美国反垄断申报触发标准

美国反垄断申报并不局限于特定行业或交易类型，根据《克莱顿法》第7条，执法机构可以对任何实质上可能减少竞争或旨在形成垄断的交易进行审查。对于任何涉及资产、有投票权的证券、知识产权独家许可、非股份公司实体（如有限责任公司、合伙企业）的权益等的合并和收购等交易⁵，只要交易其中一方参与影响美国州际贸易的商业活动（in commerce or in any activity affecting commerce of the U.S.），且同时满足特定交易规模（即收购方拟收购资产、证券或非股票权益等标的的价值）和交易方体量（即交易方年度集团营业收入或总资产规模）标准，除非适用特定豁免规则，否则均需要进行强制事前反垄断申报。

触发美国反垄断申报义务的申报标准每年根据国民生产总值水平的变化进行调整。根据截至本文成稿日的现行申报标准⁶（除非适用特定豁免条件）：

1. 对于交易规模小于1.195亿美元（约合人民币8.6亿元）的交易，无论交易方体量如何，均无需进行申报；

2. 对于交易规模超过1.195亿美元但不超过4.78亿美元（约合人民币34.5亿元）的交易，如交易一方的体量不低于2.39亿美元（约合人民币17.3亿元），且另一方的体量不低于2390万美元（约合人民币1.7亿元），则需要进行申报；

3. 对于交易规模超过4.78亿美元的交易，无论交易方的体量如何，均需进行申报。

（二）美国反垄断申报程序

在交易方提交申报之后，等待期开始计算，同时竞争执法机构将对交易进行初步审查，并判断该项交易是否因可能引发竞争关注而需要进行进一步审查。在此阶段，根据初步审查结果，竞争执法机构可以提前终止等待期或在等待期届满后批准交易，若经过初步审查出现竞争关注，则竞争执法机构可以对交易方提出第二次信息要求，延长审查期限。

大多数交易在初步审查阶段即被批准通过。对于被竞争执法机构提出第二次信息要求的交易，在交易方已依据竞争执法机构要求提供信息后，竞争执法机构需在30天或10天（适用于现金要约或破产收购交易）内完成对该项交易的审查。此时，竞争执法机构可以决定结束调查、与交易方就附加条件达成和解协议或通过诉讼等其他法律行动阻止交易的实施⁷。

（三）未依法申报或提前交割的处罚规则

根据《克莱顿法》第七条规定，交易方未依法申报或提前交割将受到民事处罚⁸。根据最新适用的罚金数额，针对未依法申报或提前交割交易的罚金可能高达51,744美元/每天（约合人民币37.4万元）⁹。过去十几年间，司法部和联邦贸易委员会曾针对二十余起未依法申报或提前交割的交易进行处罚，罚款数额最高的交易为1100万美元（约合人民币7950万元）¹⁰。

（四）美国反垄断申报执法动态

近年来，美国反垄断申报执法十分活跃。以2023年为例，司法部和联邦贸易委员会曾针对16项交易展开调查、提起诉讼或实施其他执法行动¹¹。联邦贸易委员会主席Lina Khan也曾在公开会议中推动多项决议，并确认了反垄断执法重点，其中就包括反垄断申报审查。联邦贸易委员会的其他多项决定也表明，执法机构将高度关注涉及科技平台、医疗保健和生物制药行业的并购交易¹²。

第二部分 加拿大

加拿大是世界主要经济体之一，也是最发达的工业国家之一。中国是加拿大第二大贸易伙伴、进口来源地及出口市场¹³，于2012年与加拿大签署了双边投资促进和保护协定，截至2020年底，中国在加投资设立企业300余家¹⁴。

加拿大于1985年颁布《竞争法》，旨在促进市场竞争，维护公平的竞争秩序，维护企业特别是中小企业以及消费者利益，并对并购等交易的反垄断申报制度进行规定。反垄断申报审查工作由加拿大竞争事务管理局（Canadian Competition Bureau，“CCB”）负责，CCB由竞争事务专员领导。另外，加拿大还设有竞争法庭（Canadian Competition Tribunal），受理竞争事务专员对于交易提出的异议等。

（一）加拿大反垄断申报触发标准

根据《竞争法》第9部分规定，需要进行反垄断申报的交易主要包括以下类型¹⁵：(1) 资产收购；(2) 股权收购；(3) 合并交易；(4) 设立非法人企业（Unincorporated combination）以及(5) 收购非法人企业权益。针对前述交易，同时满足交易规模标准以及交易方体量标准的交易将会触发加拿大反垄断申报义务。截至本文成稿日的现行标准如下¹⁶：

1. 交易规模标准：相关标的位于加拿大的资产的账面价值超过9,300万加元（约合人民币4.9亿元），或相关标的在加拿大的年度收入¹⁷超过9,300万加元。

2. 交易方体量标准：交易各方（包括其关联实体）在加拿大资产的账面价值，或交易各方（包括其关联实体）在加拿大产生的年度收入超过4亿加元（约合人民币21.2亿元）。

此外，针对股权或非法人企业权益收购类型的交易，还需满足以下条件：

1. 对于收购公共公司股权的交易，收购方将在交易完成后持有目标公司20%有表决权的股份。收购方（及其关联实体）在交易前持有的股权已经超过20%的，则通过交易后将持有目标公司50%以上有表决权的股份；

2. 对于收购私人公司股权或非法人企业权益的交易，收购方将在交易完成后持有目标公司35%有表决权的股份或权益，收购方（及其关联实体）在交易前持有的股权已经超过35%的，则通过交易后将持有目标公司50%以上有表决权的股份或权益。

（二）加拿大反垄断申报程序

对于达到上述申报标准的交易，交易方可以在交割前向CCB进行申报，也可以选择申请CCB签发事先裁定书（Advance Ruling Certificate）作为反垄断申报的替代或补充。就常规申报方式而言，除非CCB事先裁定批准，交易方需在提交反垄断申报之日起30天等待期届满后方能实施；若CCB提出补充信息需求，则需在提供补充信息之后的30天等待期届满后方能实施。就申请事先裁定的方式而言，如CCB认为相关交易不太可能产生损害竞争的效果，则其可能向申报方出具事先裁定书或不干涉确认函（No-Action Letter），取得前述函件后交易方可交割。

（三）未依法申报或提前交割的处罚规则

在加拿大，无正当理由而未依法申报属于刑事犯罪，根据《竞争法》第65.2条，最高可能被处以50,000加元（约合人民币26.4万元）的罚款。根据《竞争法》第123.1条，若交易方违反上述等待期规定提前进行交割，则最高可能被处以每天10,000加元（约合人民币5.3万元）的罚金，并可能面临合并实体被强制解散或已收购资产或权益被剥离的风险。

（四）加拿大反垄断申报执法动态

加拿大反垄断申报执法较为活跃。根据CCB的公开数据¹⁸，CCB在2023年共审查208项集中交易，其中200项为达到申报标准申报，另外8项为未达申报标准自愿申报或CCB主动审查，竞争事务专员在2023年对14项交易提出质疑，就其中7件与交易方达成和解协议，3件向竞争法庭（Competition Tribunal）提起诉讼。过去十年内，加拿大年均申报交易约为200起左右¹⁹。

值得注意的是，与很多其他不断提高申报标准门槛的司法辖区不同，加拿大的标的规模门槛已经连续三年被“冻结”在9,300万加元，目的就是为了确保能够“审查更多潜在合并交易”²⁰。可以预见，加拿大反垄断申报执法力度将稳步增强。

第三部分 墨西哥

中国是墨西哥第二大贸易伙伴²¹，两国建立全面战略伙伴关系十余年，在经贸、投资等领域展开合作，墨西哥和中国在全球供应链和价值链方面存在广泛联系。美国达拉斯联储研究报告显示，中国在墨西哥的直接投资份额在近几年迅速上升，流入墨西哥的外商直接投资从2011年的3800万美元，增长到2021年的3.86亿美元，是墨西哥增长最快的外国投资来源国²²。

1993年，墨西哥颁布《联邦经济竞争法》，建立了并购前申报审查制度。《联邦经济竞争法》明确禁止所有以减少、扭曲或妨碍竞争为目的或产生此类效果的并购交易。2013年，墨西哥电信改革背景下，原联邦竞争委员会改组成联邦经济竞争委员会（“COFECE”），同时成立联邦电信研究所（IFT）作为电信和广播行业的行业竞争主管机构。

（一）墨西哥反垄断申报触发标准

《联邦经济竞争法》第61条对“集中”作出了十分宽泛的解释，包括合并、收购控制权以及任何集中股份、信托、股权、合伙企业和任何类型资产的行为。

发生在墨西哥对在墨西哥产生影响的所有集中均受《联邦经济竞争法》约束，并可能受到执法机构调查。根据《联邦经济竞争法》第86条的规定，对于达到以下任一申报标准的交易，需要得到COFECE的事先批准，除非适用豁免的情况：

1. 交易规模标准：交易在墨西哥的价值（根据当事人之间的相关协议分配给墨西哥的购买价格）超过1800万UMAs²³（根据2024年最新的标准，约19.5亿墨西哥比索，约合人民币8.4亿元）；或

2. 目标公司业务规模标准：通过一次或多次交易累积收购标的公司至少35%的资产或股份，且该标的公司位于墨西哥的资产总额或源于墨西哥的年销售额超过1800万UMAs（约19.5亿墨西哥比索）；或

3. 业务规模标准：两个或以上参与集中的经济主体位于墨西哥的资产总额或源于墨西哥的年销售额超过4800万UMAs（约52.1亿墨西哥比索，约合人民币22.5亿元），且交易导致在墨西哥的资产或股份价值累积超过840万UMAs（约9.1亿墨西哥比索，约合人民币3.9亿元）。

（二）墨西哥反垄断申报程序

墨西哥的反垄断申报审查制度为事前审查制度，对于触发墨西哥反垄断申报义务的交易，只有在获得COFECE（或IFT）的批准或在相应的审查期限届满后，交易方才可以实施交割。

根据《联邦经济竞争法》第90条的规定，原则上，在完整的申报提交后（如COEFCE认为材料需要补充，则在COEFCE收到符合要求的补充信息后），COFECE应在60个工作日内（如适用简易程序，则应为15个工作日内）审查该项集中并发布最终决议。若在该期限届满后，COFECE仍未发布决议，则推定为同意实施集中。

（三）未依法申报或提前交割的处罚规则

根据《联邦经济竞争法》第127条的规定，对于未依法申报的交易，可对每个交易方处以最低5,000 UMAs（约54.3万墨西哥比索，约合人民币23.4万元）、最高不超过其年度收入5%的罚款。

此外，根据《联邦经济竞争法》第86条，未依法申报的交易被视为是无效的，在获得COFECE的批准之前，不得进行相关的商业登记。

（四）墨西哥反垄断申报执法动态

墨西哥反垄断申报执法较为活跃，最近五年内共发起了18项调查²⁴。一直以来，墨西哥反垄断执法机构（包括COFECE和IFT）一直通过积极监测国际新闻、出版物等方式高度关注未依法申报的交易，对未依法申报的交易展开调查将持续成为墨西哥反垄断执法的重点。

结语

总体而言，北美地区三个主要司法辖区的反垄断申报体系建立时间较长，执法机构具有一定程度的自由裁量权，且执法相对活跃。中国投资者在赴北美地区投资时，应尽早启动反垄断申报工作的评估和准备工作，必要时咨询专业外部律师的意见。

1. 参见https://www.ey.com/zh_cn/china-overseas-investment-network/overview-of-china-outbound-investment-of-2023

2. 参见https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_26207995

3. 参见https://www.finlaw.pku.edu.cn/jrfy/gk/2008_jrfy/2008nzd76j/240149.htm

4. 参见DOJ and FTC Jurisdictions Overlap, but Conflicts are Infrequent，https://www.gao.gov/products/gao-23-105790

5.  符合该等交易情形的新设合营企业交易同样落入反垄断申报审查的范围。

6. 参见https://www.federalregister.gov/documents/2024/02/05/2024-02227/revised-jurisdictional-thresholds-for-section-7a-of-the-clayton-act

7. 参见https://www.ftc.gov/news-events/topics/competition-enforcement/merger-review

8. 参见15 U.S.C. § 18a(g)(1).

9. 参见https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/01/ftc-publishes-inflation-adjusted-civil-penalty-amounts-2024

10. 参见https://bracewell.com/insights/investment-firm-pay-record-11-million-fine-violation-hsr-act

11. 参见https://content.next.westlaw.com/practical-law/document/Iaeff496ba98311ee8921fbef1a541940/Federal-Merger-Enforcement-Year-in-Review-2023?viewType=FullText&transitionType=Default&contextData=(sc.Default)

12. 参见https://wp.nyu.edu/compliance_enforcement/2021/07/19/ftc-meeting-signals-aggressive-and-novel-enforcement-to-come/

13. 参见https://www.mfa.gov.cn/web/gjhdq_676201/gj_676203/bmz_679954/1206_680426/sbgx_680430/

14. 参见http://vancouver.mofcom.gov.cn/article/zxhz/hzjj/202203/20220303284192.shtml

15. 符合该等交易情形的新设合营企业交易同样落入反垄断申报审查的范围。

16. 参见https://www.canada.ca/en/competition-bureau/news/2024/02/pre-merger-notification-transaction-size-threshold-to-remain-at-93m-in-2024.html

17. 包括在加拿大境内、来自加拿大或向加拿大销售的收入之和。

18. 参见https://competition-bureau.canada.ca/how-we-foster-competition/education-and-outreach/competition-bureau-performance-measurement-statistics-report-2022-2023

19. 参见https://competition-bureau.canada.ca/how-we-foster-competition/education-and-outreach/merger-intelligence-and-notification-unit-update-key-statistics-2022-23

20. https://www.canada.ca/en/department-finance/news/2024/02/government-announces-new-action-to-build-more-than-5000-affordable-homes-and-strengthen-competition-to-lower-prices-for-canadians.html

21. https://www.mfa.gov.cn/web/gjhdq_676201/gj_676203/bmz_679954/1206_680604/sbgx_680608/

22. 参见https://new.qq.com/rain/a/20231024A07V2600

23. UMA为墨西哥劳动法的度量单位，指墨西哥城每日一般最低工资（daily general minimum wage）。根据墨西哥国家统计局于2024年1月发布的公告，2024年适用的UMA为108.57墨西哥比索，参见https://www.littler.com/publication-press/publication/mexico-increase-uma-value-announced-2024

24. 参见https://www.creel.mx/wp-content/uploads/2023/07/2024-Merger-Control-Mexico.pdf