新公司法下有限责任公司董事会通过书面传签形式作出决议的效力研究和建议

引 言

董事会是公司经营的核心机构。实践中不少有限责任公司的董事会，尤其是既有外籍董事也有中国籍董事的董事会，在作出决议时通常会采用书面传签（包括电子邮件传签）的形式，以确保董事会决策的高效和灵活。随着《中华人民共和国公司法》（2023年修订，以下简称“新公司法”）的修订通过，目前有不少公司十分关注在新公司法施行后，是否依然可以继续采用书面传签形式作出董事会决议。本文旨在通过对现行公司法下相关司法案例的分析和对新公司法条文的解读，为这一问题提供观点和建议，以供相关公司在修改章程和实践中予以参考¹。

1. 现行公司法下董事会通过书面传签形式作出决议的效力

现行《中华人民共和国公司法》（2018修正）（以下简称“现行公司法”）并未对董事会是否可以采用书面传签形式决议作出明确规定。通过案例研究发现，在司法实践中，法院在支持董事会通过书面传签形式作出的决议的有效性时，主要依据的理由有如下两点：

(1) 适用“举重以明轻”原则，类比股东会的书面形式规定来支撑董事会书面传签决议的有效性

现行公司法第37条第2款规定：对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。基于此条，部分法院认为，鉴于公司的股东会是公司的最高权力机关，董事会仅是股东会意志的执行机构，依据“举重以明轻”的原则，该等规定亦可适用董事会决议是否成立的情形，即全体董事以书面形式一致表示同意的情况下，也可以不召开董事会而直接通过决议。持此类观点的典型案例摘要如下：

(2) 属于可由公司章程规定的情形

现行公司法第48条第1款规定：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。有观点认为，此条项下的议事方式和表决程序也包含了董事会决议的作出形式。如果公司章程中已明确规定允许董事会采用书面传签形式通过决议的，即应当属于现行公司法第48条第1款中的“由公司章程规定”的情形。故在此情况下，通过书面传签形式作出的董事会决议应当有效。在司法实践中，持此类观点的典型案例²摘要如下：

2. 新公司法的变化

前述两个观点的法律依据——现行公司法第37条第2款、第48条——在新公司法下均被予以保留：

(1) “举重以明轻”的适用局限和前提变化

首先，现行公司法第37条第2款和新公司法第59条第3款对于股东会书面传签决议成立适用的实质前提是全体一致同意。如果未取得全体一致同意，则无法适用前款规定。对于适用“举重以明轻”原则的董事会决议而言，其必然也受制于同样的前提和限制。

其次，新公司法新增了第73条第2款，新加入了有限责任公司董事会的董事出席规定，即：董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。我们认为，上述出席规定实际侧面体现了新公司法对于董事会决议作出前须召开会议这一议事环节的强调。而相较之下，新公司法对于股东会的召开方式条款（第64-66条）与现行公司法（第41-43条）相比并没有实质变化，也没有新增出席层面的规定。因此，考虑到此立法发展层面的“差别”对待，再以“举重以明轻”原则将股东会书面传签决议的规定类推适用于董事会之上，似乎已有不妥。

(2) 可由公司章程规定亦不可与本法规定相悖

董事会的议事方式和表决程序可由公司章程规定的自由，亦需受制于不与公司法规定相悖这一前提。现行公司法对于董事会的议事方式和表决程序并未设置具体规定，在此情况下公司章程规定允许董事会采用书面传签形式通过决议与法不悖。但如前段所述，新公司法新增的第73条第2款，要求有限责任公司的董事会会议应当有过半数董事出席方可举行，实际侧面体现了新公司法对于董事会决议作出前须召开会议这一议事环节的强调。在此背景下，公司章程规定董事会可不召开会议而径行以书面传签形式通过决议，实际跳过了董事会的议事环节，存在被视为违反新公司法第73条第2款而被撤销或确认不成立的风险。

因此，我们认为在现行公司法下支撑董事会书面传签决议效力的两个主要依据，在新公司法下均存在一定程度的漏洞。诚然，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》关于轻微瑕疵未产生实质影响不影响决议效力的规定，在诉讼层面依然可以作为主张书面传签决议效力的有效依据（尤其是对于董事会全体一致同意的书面传签决议的情况）。但从非诉层面尽可能避免风险的角度，上述风险在董事会会议实践和公司章程修订中依然建议审慎考虑。

3. 新公司法下董事会书面传签决议的实践建议

基于前文分析，现行公司法下司法实践中支撑董事会书面传签决议效力的两个主要依据，在新公司法下均存在一定程度的漏洞。如果相关公司未召开董事会会议，仅通过书面传签形成决议，该等决议可能因违反新公司法第73条第2款董事会议事环节的要求，而面临被法院撤销或确认不成立的风险。

值得注意的是，新公司法此次修改的一大亮点即是支持公司的三会——股东会、董事会及监事会——可以采用电子通信方式召开会议及进行表决。新公司法第24条明确规定：公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。因此，实践中如果公司仍然希望通过书面传签形成董事会书面决议，我们建议利用此条，在公司章程中明确规定，董事会可以采用电子通信方式召开会议和书面传签相结合的方式形成决议。具体操作流程上，公司可以在书面传签开始前，先通过电话会议或视频会议等电子通信方式召开董事会会议。在会议讨论并形成决议意见后，董事再进一步通过电子邮件等电子通信方式（例如回传签署的决议电子版签字页），对会议记录和表决事项进行书面确认，形成决议。这种结合既可以满足新公司法中有关董事会议事环节的要求，也可以让无法现场出席会议的董事能够灵活参会并做出决议，同时确保决议的合法性及公司内部决策的效率和灵活性。

结 语

新公司法将于2024年7月1日起施行。作为自1993年《公司法》出台以来规模最大的一次修订，其对公司治理、董监高责任、注册资本认缴制度等方面带来了一系列重要变化和影响。面对即将到来的新法律环境，本文希望通过结合既往案例要点和新法文义的形式，为现存公司提供实用的章程修订及经营建议。

需要特别指出的是，本文中提及的案例均发生于现行公司法实施期间。考虑到新公司法实施初期司法层面的解读空间和裁量权，我们建议相关公司持续密切关注新公司法施行后的司法实践动态，并与法律顾问保持密切沟通，以确保公司尽可能顺畅地应对新公司法带来的新变化。

1. 为明确起见和便于分析，本文暂以有限责任公司为分析主体。

2. 持相同或类似观点的法院判例还包括：(2021)京民终236号、(2019)粤03民终5918号、(2021)赣08民终1333号等。