互联网电商平台商业模式涉及的不当竞争行为认定实践探讨——实证解读反不正当竞争法修订系列（三）
前言
近期随着市场竞争的加剧，各电商平台、互联网公司不断解锁与开拓“新玩法”，增加自身曝光度与关注度，以转化流量、增强自身竞争力。在各市场主体尝试推进不同“商业模式”的过程中，不可避免导致存在竞争关系的企业间较为激烈的利益碰撞，并引发相关不正当竞争合规及诉讼争议。
基于我们就相关代理案件中不同“商业模式”涉及的不正当竞争行为提供法律意见、并分别作为原告、被告代理人协助当事人处理所涉不正当竞争诉讼案件之经验，我们现结合最新的实践观察，从具体维权及应对角度、梳理以下“商业模式”认定之实践审查要素，供讨论探讨：
一、是否存在应受保护的竞争性权益
结合我们的经验，我们倾向于认为，无论是拟提起维权或应对不正当竞争争议之前，最核心的事项便是首先明确权利人是否存在“应受保护的竞争性权益”，因为其是后续论述被控主体的行为不法性以及对权利人所造成的损害之基础。
具体而言，我们理解此部分可以进一步拆分细化为以下步骤，以充分就权利人的权利基础予以明确：(1) 争议的商业模式如何认定；(2) 该商业模式是否存在应受保护的竞争性权益；(3) 权利人为此竞争性权益存在哪些投入(资金、人力、资源)，是否对此享有竞争性权益。
以某短视频社交软件涉及的商业模式 不正当竞争行为案件为例，法院也是通过上述路径，就原告是否享有竞争性权益从前述三个角度进行了详细的论述，对应的举证论述逻辑如下：
1）法院首先查明案涉争议的商业模式具体为何，即该案中原告对社交软件通过运营投入产生的真实视频播放量、直播间人气及社交软件用户粉丝数等数据及产品生态环境和商业模式。
2）法院其次在后续论述中进一步就社交软件相关平台商业模式是否存在应受保护的竞争性权益予以论述，也即在前述商业模式基础上进一步明确该商业模式具有应受保护的利益：真实性是互联网行业健康有序发展的基础，这些数据的真实性成为其提供社交软件平台服务及开发衍生产品的重要决策基础，整体能够为原告带来竞争优势。
3）法院进一步基于原告举证，就原告是否为此竞争性权益存在投入、其竞争性利益是否应予保护予以分析：原告通过运营经营社交软件平台、并通过《用户服务协议》及《社区自律公约》中对于数据作弊行为作出了明确的禁止性约定等具体管理、投入，对此享有受法律保护的竞争性权益。
上述案件中，在成功论证原告享有应受保护的竞争性利益的前提条件下，法院才会进一步就后续其他要件进行审查，否则即可能直接驳回原告的请求。例如该案中，法院在对原告存在相应竞争性利益进行阐述后，才另行就被告通过技术手段帮助用户虚增人气的行为是否属于帮助其他经营者进行虚假宣传、采取技术措施等不正当竞争行为进行认定。
二、是否存在竞争关系
整体而言，目前法院对于是否存在“竞争关系”认定较以往为宽松，一般认为只要存在“广义的竞争关系”即可构成竞争关系，并不局限于相同行业、相同领域或者相同业态模式等固化要素，也不局限于是否存在现实的直接竞争，而认为应当取决于经营者的经营行为是否存在损害其他经营者利益的可能性，以及该经营者是否基于这一行为有可能获得现实或潜在的经营利益。
并且，实践中亦存在较多法院径直指出判断是否构成不正当竞争，并不以具有竞争关系为必要，是否存在同业竞争关系并不属于提起不正当竞争之诉或认定不正当竞争的必要前提。
三、是否对竞争对手侵权行为进行充分举证
在实际诉讼案件的审理过程中，法院对于证据的审查较为严苛。例如，在某涉及到“商业诋毁”的案件中，若原告无法证明其举证的用于证明被控主体实施诋毁行为的聊天记录、录音等证据的原件、证据来源、主体身份等信息，法院仍然不会认可相关证据，原告需承担无法达到举证目的之不利后果。原告举证的证据必须能够直接、明确地体现待证事实，并且能够核实其来源的真实性。公司在维权初期即应充分注意证据保全方式以及来源，避免被认为未完成举证义务，承担相关举证不利的后果。
此外，若权利人无法收集到留存在平台或者其他第三方处的证据，权利人应积极与法院沟通，通过向法院申请调查令、或者申请法院依职权调取证据的方式，向平台或者其他第三方调取证据。但是由于不正当竞争案件整体上还是基于“谁主张、谁举证”这一基本举证原则，考虑到部分证据调取事宜很可能会涉及到第三方平台或者第三方的商业秘密，法院整体上仍然会对证据调取进行较为严苛的审查、严格限制调取证据范围。
例如，在我们代理的某被控主体涉及到隐形使用权利人字号、将其设置为竞价广告“关键词”的案件中，尽管我们已初步通过办理公证的方式、保存平台检索结果页面，初步证明了被控主体实施了将“权利人企业字号”、以及“企业字号+行业”设置为关键词的行为。然而，当我们向法院提出，请求进一步向被控主体购买竞价广告的平台调取被控主体在相关时间段内所设置的全部关键词时，法院并未同意我们申请的调取范围，并在与我们进行多轮沟通后，仍仅同意按照以公证书所体现的“权利人企业字号”以及“企业字号+行业”为限进行调取。从此角度也可以看出，法院在调查取证过程中所采取的较为谨慎的审查观点。
综上，在类似案件调取证据时，权利人可考虑从以下角度论证调取相关证据的必要性：(1) 权利人已穷尽举证能力、并就被控主体客观实施侵权行为进行一定程度的举证，已能初步证明被控主体实施了侵权行为；(2) 权利人申请调取证据具有极高的关联性和必要性，申请调取证据与本案核心争议事实相关；(3) 权利人申请调取证据的范围具有明确的事实依据，调取证据的范围已在权利人初步证明的事项范围内。
四、选择何种“商业模式”侵权进行维权
实践中，针对“商业模式”侵权存在多种维权路径，权利人需综合考虑被控人具体实施的不正当竞争行为，并考虑不同的法律路径主张的成功率等诸多方面，综合考虑诉讼策略并予以确定。
在《反不正当竞争法》项下，对于“商业模式”侵权通常存在以下不同的法律路径：
基于《反不正当竞争法》第六条：主张被控主体实施混淆行为，并导致公众产生混淆。
基于《反不正当竞争法》第八条：主张被控主体实施虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
基于《反不正当竞争法》第十一条：主张被控主体实施商业诋毁，并损害权利人的商业信誉、商品声誉。
基于《反不正当竞争法》第十二条：主张被控主体利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，事实妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
基于《反不正当竞争法》第二条：主张被控主体实施了违反商业道德的行为。
并且，除了《反不正当竞争法》，权利人也可考虑从《商标法》《著作权法》《商标法》等角度一并予以主张。
然而，由于《反不正当竞争法》项下不同法条存在适用顺位(即先适用反不正当竞争法第二章具体性规定)，并且实践中亦需避免出现请求权竞合(即就同一受侵害法益基于不同法律予以重复评价、主张的情形)，在权利人筛选具体路径时，亦需综合考虑与评估。
五、如何举证被控人违反反不正当竞争法第二条规定的商业道德
在《商业模式涉及的商业道德认定演变——实证解读反不正当竞争法修订系列(二)》中，我们已就历史上法院对于商业模式涉及的商业道德演变趋势进行整理。(之前文章链接)
从近期我们实践观察角度进一步而言，在审查被控主体是否存在违反“商业道德”的情形时，法院整体上还是会主要参考《反不正当竞争法司法解释》第三条所明确的要素进行审查，即“人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。”
在我们近期参与起诉、应诉的互联网电商不正当竞争案件中(项目公告链接)，不同法院在审查时，可能会结合互联网经济环境下具体商业模式的性质和特点，分别从下述角度分析是否违反商业道德：
法院一：
(1)是否损害其他经营者的合法权益、扰乱市场竞争秩序；
(2) 是否损害消费者权益或激励创新机制等公共利益；
(3) 经营者的主观状态；
法院二：
(1) 商业模式具体性质和特点是否应受保护；
(2) 行为人的主观状态；
(3) 行为结果层面综合考量该行为是否对其他竞争者利益造成损害、对市场竞争秩序造成损害、对消费者权益造成损害；
从上述两法院论述角度共通点可以看出，被控行为是否会损害其他竞争者合法权益、消费者合法权益、以及行为人的主观状态是法院必然会审查的要点，在此基础上，法院亦会就该行为整体对于市场竞争秩序、公共利益的影响进行评估。因此，在拟提起维权或应对不正当竞争争议时，相关主体亦应先就具体被控行为在上述方面的影响进行充分评估。
结语
在“商业模式”本身即存在与时俱进、变换多样性特点的情况下，如何维护自身“商业模式”、并对构成不正当竞争的行为及时维权、以巩固自身竞争优势，是各电商平台、互联网公司亟需关注事项。特别是，在存在多种不同排列组合的、开放性多项选择的情况下，如何综合评估事实及法律问题，选择最优的诉讼路径、以及论述角度，仍是极具技术性的挑战。如何在非诉和诉讼阶段设计、论证不同商业模式的竞争性权益，将会是我们长期关注的方向。
1. (2022)浙0110民初8714号
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