投资并购视角下的中国国家安全审查
2024.04.01 张颖 刘青宇
国家安全审查的主要立法体系
注：以下如无特殊说明，则提及国家安全审查均指广义的国家安全审查。
狭义的国家安全审查的立法构成和主要规制领域*
《国家安全法》（2015年，主席令第29号）第59条：……对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查……
以下举例列示部分直接相关的法律规定，在具体项目中要结合涉及的行业领域进一步细致考虑：
审查领域 | 主要法律 | 重要规定 |
外商投资 | 《外商投资法》 （2020年，主席令第26号） | 国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。 |
《反垄断法》 （2022年，主席令第116号） | 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。 | |
《海南自由贸易港法》 （2021年，主席令第85号） | 在海南自由贸易港依法实施外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。 | |
网络信息技术产品和服务 | 《网络安全法》 （2016年，主席令第53号） | 关键信息基础设施的运营者采购网络产品和服务，可能影响国家安全的，应当通过国家网信部门会同国务院有关部门组织的国家安全审查。 |
《密码法》 （2020年，主席令第35号） | 关键信息基础设施的运营者采购涉及商用密码的网络产品和服务，可能影响国家安全的，应当按照《中华人民共和国网络安全法》的规定，通过国家网信部门会同国家密码管理部门等有关部门组织的国家安全审查。 | |
生物/农业 | 《生物安全法》 （2021年，主席令第56号） | 国家建立生物安全审查制度。对影响或者可能影响国家安全的生物领域重大事项和活动，由国务院有关部门进行生物安全审查，有效防范和化解生物安全风险。 |
《种子法》 （2022年，主席令第105号） | 国家建立种业国家安全审查机制。境外机构、个人投资、并购境内种子企业，或者与境内科研院所、种子企业开展技术合作，从事品种研发、种子生产经营的审批管理依照有关法律、行政法规的规定执行。 | |
…… | …… | …… |
注：以下仅列示与中国国家安全审查关联度较高的法律层级的规定（未列明下位法，需考虑具体操作细则时，仍需考虑对应领域的有关下位法）。
广义的国家安全审查-国家安全审查的其他主要配套立法
除《国家安全法》等法律法规直接规定的国家安全审查要求外，基于国家安全审查精神的延伸，目前已初步形成一套以国家安全审查为核心，以包括但不限于下列各专门领域的特别安全审查为具体措施的安全审查体系：
出口管制
•《出口管制法》
•《监控化学品管理条例》
•《核出口管制条例》
•《军品出口管理条例》
•《核两用品及相关技术出口管制条例》
•《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》
•《中国禁止出口限制出口技术目录》
制裁与反制
•《反外国制裁法》
•《不可靠实体清单规定》
•《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》
数据与基础设施安全
•《网络安全法》
•《数据安全法》
•《关键信息基础设施安全保护条例》
•《网络安全审查办法》
保密与反间谍
•《反间谍法》
•《反恐怖主义法》
•《境外非政府组织境内活动管理法》
•《反分裂国家法》
•《国防法》
•《军事设施保护法》
投资并购中的国家安全审查适用场景——交易初期
合作方背景调查（交易对手的选择）*：交易初期应初步评估合作方情况，可能直接导致交易不再继续，交易实施过程中也可能根据届时情况再次评估并确定应对方案
法人
实际控制人：同左列自然人部分的前三项
制裁与反制：是否存在被列入（包括实际控制人、高级管理人员或参与法人设立的人员被列入）不可靠实体清单、反制清单等情况
从事行业：是否从事军品、核工业、种业、生物等敏感行业
交易类型：是否涉及禁止或限制的技术/产品出口、可能导致中方丧失控制的收购/境外上市、大量数据出境的交易
自然人
职业与身份：是否涉及境外政府、非政府组织等
家庭关系：是否是列入反制清单个人的配偶和直系亲属
其他管理与投资关系：是否为被采取反制措施的组织的高级管理人员或实际控制人
其他：同法人部分
注：以下仅结合前述各项法律法规举例说明部分可能触发国家安全审查的典型敏感事项，但触发审查并不意味着交易无法进行，还需届时根据具体情况评估一旦触发能否通过国家安全审查。
可能影响合作方选择的制裁措施案例-外国公司被列入不可靠实体清单
2023年2月16日，商务部发布《不可靠实体清单工作机制公告》，宣布将参与对台军售的美国洛克希德·马丁公司、雷神导弹与防务公司列入不可靠实体清单，并采取相应制裁措施。这是中国政府2020年9月19日出台《不可靠实体清单规定》以来首次使用该规定。
针对被列入“不可靠实体清单”的外国实体，不可靠实体工作机制将根据实际情况，采取以下一项或多项措施：
限制或禁止其从事与中国有关的进出口活动；
限制或禁止其在中国境内投资；
限制或禁止其相关人员、交通运输工具等入境；
限制或取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；
根据情节轻重给予相应数额的罚款；
其他必要措施。
投资并购中的国家安全审查适用场景——交易中
合资/收购
在前期背调阶段搜集了解到的信息基础上，评估交易所需审批（安全审查）以及交易文件中的应对
尽职调查资料是否涉及国家秘密或个人信息出境，能否向境外传输，或是否需要履行特殊审批手续
除了投资并购交易中的涉外因素可能触发国家安全审查外，交易安排本身也可能触发国家安全审查，例如：
技术许可/转让
投资并购中附带的技术许可/转让，例如以境内技术向境外合资公司出资
专门的技术许可/转让，例如将境内技术许可给境外实体作为交易的部分安排
货物出口
承诺向境外提供特定货物，例如人类遗传资源材料，2023年7月3日后涉及到商务部公告实行出口管制的镓、锗
建设工程
约定开展工程开发，但涉及在重要国家机关、国防军工单位和其他重要涉密单位以及重要军事设施的周边安全控制区域内获取土地、建设项目
投资并购中的国家安全审查适用场景——交割后
交易交割后，标的公司依然面临可能会触发广义的国家安全审查的风险，可能的场景包括但不限于：
日常经营：境内外分支机构、母子公司、关联方之间的信息共享或跨境传输，具体开展的进出口、生产、销售业务中是否包括触发国家安全审查的内容。
财务审计：审计中对于个人信息、重要数据或者对于可能包含了敏感客户信息的业务数据的收集与跨境传输。
劳动人事：人事数据集中在境外管理。
实际风险将取决于跨境信息或数据的数量、类型/具体业务开展情况，需要在经营管理中持续关注监管动向、主动合规。
投资并购中的国家安全审查应对与律师法律服务功能
处理原则
把握法律法规的核心要求
关注信息分类，严守国家秘密
提高对跨境分享信息的法律敏感度，确保数据出境合规管理
依法取得所需政府批准
应对措施
发挥律师作用及职业敏感度优势
交易文件：以取得政府批准作为先决条件，做好无法取得批准时的处理预案安排及责任归属划分
日常合规：细化公司规章制度明确合规操作要求
律师审查：加强经营合同合规审核
监管沟通：关注监管动向，及时进行警示并安排预案
