浅谈药品销售领域之销售目标设定策略及实践中潜在争议之应对方案

一、前言

随着“两票制”改革的持续推进、集中采购模式的不断深入优化，以及厂商、经销商、院方的多角度合规管理强化，传统的药品销售模式面临着前所未有的挑战。一方面，药品的销售和采购单元数量降低、中间环节减少，成本控制利好厂商，价格控制则利好患者终端；另一方面，交易的可监控性和透明度提升，执法机关从反垄断及反不正当竞争角度倒查交易的可行性增加，对企业合规内控的要求更高。传统的“达标激励”模式需要根据市场变化而改进，这其中的核心要素即是销售目标的设定。

本文旨在对目前药品销售环境下常见的销售目标设定方式进行梳理，并点出实践中常出现争议的一些环节，以启发读者在商业模式设定初期、业务履行过程中及发生争议时的多个阶段，因地制宜、因人制宜地作出商业计划、加强合规管控、及时取证留证。我们对厂商和服务商的主要建议简要汇总在本文文末。

二、销售目标常见问题探讨

1. 销售目标的设定

在药品推广及销售的服务合同关系中，常见主体为：厂商（药品的品牌方、生产方，通常为涉案药品的上市许可持有人或境内代理人）、经销商或服务商。经销商通常指与厂商和下游用户（可能为医疗机构、药房门店或在过去“两票制”未实施时的下级经销商）分别签订购销合同的中间商。随着药品销售环节减少，现今部分经销商承担复合职责，即一方面依约采购药品向下游销售，赚取销售差价；另一方面提供药品推广、渠道拓展、进省进院的市场教育和营销服务。此外，还存在单独提供市场推广和营销服务的服务商，其中以医药合同销售组织（CSO）为代表。由于实践中销售商和服务商的职责重合的情形很常见，本文中不再单独区分，在下文均以服务商指代。前述合同关系项下，通常厂商为甲方、服务商为乙方订立推广服务协议。

销售目标一般会在推广服务协议中明确约定，并往往与服务费或推广费直接或间接挂钩，以达到考核服务商推广效果的目的，设定销售目标意味着合同双方对于合作期内的销售业绩有明确的预期。这些目标通常以具体的数量、金额或市场份额等形式来表述，如要求一定期限内的销售量、销售额或让药品达到一定市场认知或普及（如进入诊疗用药指南、进入某些特定的推荐目录）等。设定明确、能够及时查验反馈的销售目标将有效激励服务商不断积极推广药品，同时也为厂商提供了一种衡量合作效果和管理风险的手段。

销售量是最常见的和普遍适用的销售目标。近年来，随着药品推广的合作形式不断创新，除了以销售量作为唯一的服务费或推广费支付标准，我们还观察到以完成一定类型、内容或数量的推广服务（开拓特定渠道，如线上售药，机构拜访量，学术会议和专业论坛的组织和召开等），或结合销售量以及推广服务完成情况，以一定比例综合设置指标进行考察。不同计算标准往往对应着不同的对账方式，但在销售目标设定时，合同双方就应当考虑清楚相应的对账方式，尤其是何方出具明细、相对方是否有途径查验真实性、以及对账频率等，这将对销售目标实际完成情况和未完成时的后果产生直接影响。

同时，参考相应诉讼文书和我们的实践经验，销售目标的具体设定往往还与以下因素相关：（1）药品特性：如疗效、安全性、价格、是否为处方药、是否为特殊药品等等，以及其相应的潜在市场大小；（2）市场环境：政策法规、竞争格局、市场供求关系等对市场的影响；（3）合作能力及公司策略：服务商的履约能力（如，开拓渠道市场、举办学术会议的能力等）以及厂商的战略布局；（4）现阶段该款药品的销售情况：是否为首次进入中国市场、首次进入某一渠道，或者市场环境是否发生重大改变（例如成为医保药品、进入公立医院集采名录等），此前在其他地区或国家的销售表现等。

就销售目标条款的起草，其一般出现在如下协议章节中：（1）协议正文中乙方义务一节，要求服务商尽最大努力（英语常见表述为reasonable efforts或devotion）达到一定的销售指标；（2）协议正文中有关奖励的约定，明确乙方未达销售目标将无法享受折扣、返利；（3）协议正文中有关单方解约的约定，即乙方未达销售目标的一定百分比（如60%、70%），甲方可以提前单方终止协议；（4）协议附录、附件、补充协议，通常由正文中关于乙方义务的条款直接援引至该补充协议或附录、附件。由于部分销售目标的设置形式复杂，就指标增幅、对账等细则等问题在协议签署时双方尚未达成合意，因此将销售目标的增减规则、对账要求、事后核验、奖励兑付等细节作为单独的附件或补充协议也是常见的做法。我们也经手过一些厂商对服务商设置多层销售目标的案件，典型如设置“基本销量+目标销量”的双层结构，根据服务商的实际完成情况阶梯累进式给予奖励和反馈。以上条款只要表述明确、清晰、有证据证明双方经过商业协商，实践中通常都是合法有效、能够在案件中被裁判庭确认效力的条款，厂商及服务商均应在缔约协商初期即充分考量、合理制定销售目标。

最后，一些协议中会设置一定条件，触发合同双方变更销售目标的义务。由于药品销售市场受市场环境、政策影响较大，部分协议方会约定，若出现难以预见的市场情况，双方应当变更销售目标或以双方最后一次书面协商确定的目标为准。此类条款整体而言更利于服务商一方，尤其是，在涉及厂商依据销售目标单方解约的案件中，服务商得以据此主张厂商系违法解约或在厂商要求服务商赔偿一定违约金、实际损失时，主张厂商自身消极应对市场变化，对己方损失不断扩大亦有过错；相对的，就厂商而言，若约定此类条款，可考虑对“市场变化”、“重大变化”、“政策变动”等要素进一步明确定义，以在诉讼、仲裁程序中有约可依，而不因为市场的微小变动招致裁判庭认定原销售目标不再适用。

2. 对账模式的设置 

对账模式决定了厂商和服务商如何结算推广服务费。如上文所述，厂商和服务商均应就销售目标完成情况进行核验，从而了解协议执行的实际情况并相应执行奖罚。对账的内容应当包括：服务、销售的成果，基于此应当产生多少服务费，支付的周期如何，服务商是否在对账完成后即可开票请款。基于不同的服务费计算标准，对账方式也不尽相同：

如以完成一定推广服务内容作为考量标准，协议双方可能会按照协议明确约定的推广服务项目，如拜访医院覆盖率，会议举办数量作为服务费计算依据，并同步要求服务商提供会议PPT、海报、签到表、现场照片等材料作为支持性文件。初步审核后，双方就服务费金额、内容等事项达成一致，由一方开具结算单，服务商则根据结算单金额向厂商开具发票，再由厂商按照合同约定的账期付款。从财税合规角度，就双方对账的支持性材料，如发票、支付凭证等，税务主管机关可以要求纳税主体提供相应的证明材料，因此合同双方均需保证相关凭证与服务内容的准确对应性，不得使用虚假发票。

我们也经手过一些根据个案商业安排灵活变通的对账模式的案例。如以达到基本销量作为考量标准（即上文提到的双层结构下，服务商先完成销售目标中的较低指标，再滞后考察其当年最终完成的销售量，决定是否给予额外奖励），则双方可能会以“先款后货”的方式结算，在此模式下，服务商可能先行支付较高的全价货款（无折扣价），厂商发货后，在收到货款的一段时间后、或厂商收到终端客户销售款后，再以一定比例向服务商返款支付服务费；如以协助厂商实现市场准入或特定投标作为考量标准（如要求进入集中采购名单、实现部分地区省、市一级挂网和部分医院渠道投标采购的），则厂商可能根据准入市场中标价格的一定比例结算费用给服务商，结算依据为按季度或按月编制的商业流向单（即当季度、当月该款药品实际销售给终端的流向情况）。

再次，据我们观察，有一些厂商会综合对销量及推广服务情况进行考评，比如进入某些诊疗指南或取得其他医疗界、学术界认可等，此种情况下，对账模式无法按照时间推演，只有在条件成就后由服务商单独发起，但最终在数额对账、费用结算上也与常见的对账形式无异。整体而言，对账模式的设置需由双方在缔约初期即做全面考虑，“模拟”对账结算情景，避免遗漏约定造成事后产生争议。

3. 销售目标的完成情况核验

我们已关注并实际处理过服务商在临近考核期结束时通过“作弊”、“补救”等非常规手段避免被厂商解约或主张额外奖励的情况。典型场景如下：

（1）在适用多阶层销售目标及解约指标（如完成情况极差，低于60%）的情况下，服务商在每一考核周期末尾突然大额下单采购，但不积极提货、实际推进销售，主张其已完成销售目标，要求实现折扣等奖励； 

（2）先进货再退货；

（3）突然提出产品存在质量争议、合规问题、客户投诉，主张市场环境发生变化且过错在于厂商，原销售目标须调整或明显不能适用。

我们在实践中发现，由于缔约初期合同双方并未就下单量、开票量、终端消费量予以明确定义和区别，且部分零售渠道的药品可以集中退货（典型地，如在线下药房门店销售的药品，门店可能会因销售不利而在一段时间后要求退货），考核尺度并不一致，对厂商和服务商而言都有解读空间。此外，对于一笔交易的发生时间，即以下单时间、发货时间、销售完成时间的哪一时间点作为考核时点也有争议（服务商很可能主张某一笔交易应按照最早的下单时间认定为上一年绩效，从而主张该年度福利）。再次，在一些特殊情形下，可能存在协议一方无法核验的情况，如核实终端流向时，可能终端数据掌握在服务商手中，即便其“作假”汇报，厂商也难以确认。

对于厂商和服务商双方而言，以上情景都需要在缔约初期纳入考虑，通过书面约定堵截非常规操作，即对双方而言，均应尽可能通过约定排除“作弊”和“薅羊毛”式请款。否则，站在厂商角度，很可能被服务商任意解读销售目标完成情况，从而遭其“薅羊毛”；站在服务商角度，则需要充分理解何为指标完成，并据此合理进行商业计划，莫到考核临近才想起“抱佛脚”。另一方面，也有部分厂商和以CSO为代表的服务商曾向我们表示，在项目承接初期较难将诸多细节全部书面固定、锱铢必较的谈判方式不利于商业合作的长期发展。因此，指导双方业务人员在书面沟通中谨慎发言、在发生争议后及时梳理书面沟通证据、协助裁判庭建立起对药品销售商业模式的充分理解是更具实操性和折中的选择。

4. 销售目标的前提 

实现销售目标不仅需要服务商尽到最大努力，有时还需要厂商的协助配合，即存在“隐性”前提。由于服务商通常不是药品上市许可持有人和境内代理人，而药品推广必须基于药品本身证照齐全，加之中国各地对于药品准入销售的要求，不排除双方合作开始后，由于准入手续不齐全而导致无法销售的情况。典型场景即为各地区的药品“挂网”，即某一地区药品监督管理部门要求辖区内药品生产厂家和经营企业统一在其平台上连通经销商和终端，药品提供方必须投标报价、核准登录平台，经公示后，相关经销商和终端（药房、医院、诊所）才能采购。据此，我们已建议过部分服务商在其与厂商的推广服务协议中更明确要求厂商承诺所涉药品已经获得一致性评价、上市许可等。但对于部分尚未取得证照或完全境外引进的药品而言，此节情况未必能够被书面固定。

需要注意的是，能够实现销售目标前提（如取得各类证照、区域市场准入资格）的主体是法定或规定的（即在大多数地区，只有药品上市许可持有人或境内代理人可以作为主体办理市场准入、招投标手续），因此在一些案例中，即便合同双方并没有就销售目标适用的前提条件进行约定，裁判庭也可能主动查明这一节事实，如：在广东君悦特医科技有限公司、梁文刚合同纠纷一案¹ 中，法院认为：根据药品集中采购的规定，只能以药品生产厂家或经营企业的名义进行投标，个人显然是无法进行投标的，并表示“君悦公司称根据案涉协议第四条，梁文刚对产品中标价格负有义务，也并不能得出梁文刚应承担投标中标的结论，故案涉协议项下的药品应由君悦公司进行投标并中标后进入药品采购名录，进而才能实现销售。”因此，销售目标的前提可能是意定的，也可能是法定的。

就销售目标前提问题，站在厂商角度，应当主动评估涉案药品不能及时上市发行、完成挂网准入、地区备案的风险，尽可能在书面约定时披露风险、减轻或削弱服务商的信赖投入合理性（如：服务商为进行前期营销作出巨额投入后厂商才表示药品可能无法在一些重点市场挂网，则服务商可能要求厂商赔偿营销投入损失）；站在服务商角度，应当对催促、请求厂商尽快实现销售许可的沟通证据进行留证存证，在厂商主张服务商未完成销售目标而拒绝支付费用时，也可以从厂商未配合其推广工作从而导致销售目标适用前提不满足的角度进行抗辩。

5. 销售目标未实现的赔偿

在药品推广服务协议项下，厂商掌握的、与销售目标相关的重要权利通常有两项：

（1）解约权。当服务商未完成销售目标时单方终止协议。此项主要针对的是司法定性问题，即解约的合法性；

（2）索赔权。解约后，合同如何清算，双方的损失如何分摊，尤其是库存损失和预期利润由何方主张、怎样主张。此项主要针对的是司法定量问题，即综合双方实际损失、合同约定的违约金、预期利润和合同履行情况来酌定赔偿额。

就司法定性问题，其与案件事实及在案证据的关系更大，通常需要个案分析；而司法定量问题，则需要关注裁判庭用以酌定赔偿额的各个要素。我们根据实践情况简要梳理了一些核心要素和值得关注的方面：

（1）销售目标的确定性：销售目标不应当是预估或预测（英文表述为forecast，滚动预测为rolling forecast），如果协议文本对销售目标和预估作明确区分，裁判庭几乎很少考虑预估对赔偿的影响；

（2）绝对差额：指约定的销售目标与服务商实际完成的销售数量之间的差额；

（3）库存：通常由厂商端主张，指已经按照销售预期生产而未实现销售的库存产品，表现形式多为近效期药品或已经届期、还需额外付费销毁的药品；

（4）替代损失：通常由厂商端主张，指因终止合作另行寻找其他替代供应方的成本和替代过渡期内的预期利益损失。相比起租赁类案件中各地相对量化的裁判尺度（如3-6个月租金），医疗医药领域内经销或销售代理的过渡期缺乏标准，个案差异巨大，仰仗于案件双方的举证情况；

（5）运营投入损失：通常由服务商端主张，指因预期合作时间长，而在初期投资前置地进行巨额商业运营投入；

（6）厂商合规历史：其提供的药品是否确实存在安全隐患或在合作期内出现过严重不良反应报告、人身损害事件；

（7）服务商合规历史：是否存在行政处罚历史、纪律廉洁方面的投诉举报等；

（8）是否存在里程碑式业绩（英文表述为milestone）：服务商是否协助厂商取得了市场和渠道准入的业绩，实现了市场拓展。

以上司法定量因素在案件中占比轻重、裁判庭的审查颗粒度都与个案中当事人诉辩情况、证据组织息息相关。可以显见的是，举证细致、完整的一方当事人显然能够更好地还原事实，尽可能让裁判庭接受其所描述的商业逻辑，在其主张的方案基础上调整和酌定。

三、一些建议和启发

就药品销售推广合作模式下，我们简要汇总厂商和服务商各自可提前考虑和准备的核心注意事项如下：

1. 注意销售目标设置的合理性：合作双方应当结合自身业务实际需要设置合理的目标，注意参考同行业、同类药品相似情况，同时关注是否设置销售目标的调整机制。对于厂商，需注意相关约定的全面性，如是否关联解约权、是否多阶层递进、是否明确前提条件和核验方式等；对于服务商，需注意相关约定是否绝对、是否有权后续主张变更、与滚动预测之间的联动等。

2. 注意对账模式的可操作性：对于合同双方，均需注意确认每一期对账的要素、对账频率和结算节点。双方都应尽可能保留书面对账证据，及时整理对账资料。

3. 注意销售目标核验的规范性：对于厂商，尽可能明确销售目标的计算和考核方式，书面排除服务商以“作弊”手段临时完成销售目标；对于服务商，提前评估规划商业安排，在销售目标客观上无法完成时，尽早提出变更目标。

4. 注意销售目标的成立前提：双方均需按照所涉药品的上市销售情况核查药品是否存在销售必要条件，提前在合同中就药品无法上市发行、无法在特定市场销售的风险进行提示和责任分摊。在法律程序中，服务商可以考虑从该角度进行抗辩。

5. 销售目标可能无法完成时，注意损失评定和存证：双方均需根据个案要素（库存、寻找替代方、运营投入、市场推广成果等）留证，在财务条线初步评估定损，量化潜在索赔数额。

1.《广东君悦特医科技有限公司、梁文刚合同纠纷一案》(2022)粤01民终15409号