董监高必知：新公司法下应警惕的刑事责任风险——简评刑修十二对非国有企业之新影响

2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议通过《刑法修正案（十二）》，自2024年3月1日起施行（下称“刑修十二”），本次修正涉及惩治行贿犯罪和非国有企业内部人员腐败犯罪两个方面，具有重要意义和影响，与同步通过并将于2024年7月1日起施行的新修订的《中华人民共和国公司法》（下称“新公司法”）相呼应。

具体而言，新公司法进一步加强了董事、监事和高级管理人员¹（以下统称“董监高”）合规履职的义务。而刑修十二更是首次将“非法经营同类营业罪”（第一百六十五条）、“为亲友非法牟利罪”（第一百六十六条）、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”（第一百六十九条）这三项犯罪的适用主体从原先的国有公司、企业的董事、经理和工作人员的基础上扩展增加包括监事和其他高级管理人员，同时还扩展到包括了其他公司、企业的董监高和相关工作人员，对董监高严重违反其忠实义务、使公司遭受重大损失的行为纳入了刑法管辖的范围。刑修十二为公司打击严重侵害公司利益的行为提供了刑法这一强有力的武器，也体现了对国有企业和非国有企业同等保护的精神。

值得注意的是，根据最高人民法院2018年在《刑事审判参考》中公布的指导案例（指导案例1234号：工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案——国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产行为的认定），在司法裁判中针对前述罪名中“国有公司、企业”的理解存在有两种不同意见，分别是：（1）“国有公司、企业”应当作扩大解释，包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业；以及（2）“国有公司、企业”应当作狭义解释，仅指国有独资公司、企业。在指导案例1234号中，最高人民法院支持了狭义解释，赞同“国有公司、企业”仅指国有独资公司、企业。因此，在刑修十二对《中华人民共和国刑法》（下称“现行刑法”）第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条进行修正后，我们理解，该等条款中第二款中所称“其他公司、企业”的范围应包括国有控股、参股公司、企业，以及非国有企业。对此，我们认为后续可能会出台有关的司法解释，对于上述条款中“其他公司、企业”所包含的范围进行明确，但该等概念包含非国有企业（即不含任何国有资本成分的公司或企业）应是确定的。

本文旨在重点解读刑修十二对于非国有企业的董监高及员工之新影响，分析刑修十二相关变化的具体逻辑，以期引起公司，尤其是非国有企业的董监高和相关人员对法律最新变化的重视，确保合规履职，减少因违规可能给个人带来意想不到的刑事责任风险。

一、刑修十二关于非国有企业之条款变化

相较于现行刑法，对于非国有企业而言，刑修十二的相关修订主要体现在“非法经营同类营业罪”（第一百六十五条）、“为亲友非法牟利罪”（第一百六十六条）以及“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”（第一百六十九条），具体如下：

二、刑修十二对于非国有企业之影响分析

1、厘清非国有企业董监高利用职务便利侵吞公司财物以及获取企业商业机会的区别和对应定罪规则

根据现行刑法第二百七十一条，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。但此处法律条文中仅将“财物”作为犯罪客体，实践中对于“企业商业机会”是否能够作为职务侵占罪中“财物”的定义范畴具有争议。此外，刑修十二发布之前，“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”仅约束国有公司、企业董事、经理或相关工作人员利用职务便利获取“企业商业机会”的行为，而对于非国有企业未做约束。

因此，对于非国有企业董监高利用职务便利获取企业商业机会的行为，由于现行刑事规则并未具体明确，司法实践中时有面临非国有企业无法通过刑事程序进行维权的困境。

我们理解，刑修十二的出台解决了上述问题。刑修十二将非国有企业的董监高纳入“非法经营同类营业罪”、将非国有企业的相关工作人员纳入“为亲友非法牟利罪”的范畴之内，就此，非国有企业在发现企业董监高或其他工作人员实施相关违法行为所造成的损失或非法获利达到相关追诉标准时，即可选择通过“非法经营同类营业罪”或者“为亲友非法牟利罪”对相关人员启动刑事控告程序以维护企业合法权益。

2、厘清非国有企业直接负责的主管人员非法占有/出售企业股权的定罪规则

就公司直接负责的主管人员非法侵占股权的行为应如何定罪的问题，实践中一直存有争议。早在2003年，全国人大法工委刑法室、最高院研究室、刑二庭、最高检研究室、侦监厅、公诉厅、中国检察理论研究所、人大法学院联合举办的研讨会曾发布《对妨害公司、企业管理秩序犯罪法律适用问题研讨会会议纪要》的意见，其指出：“股份（权）可以作为职务侵占的对象，将本单位的股份（权）私自变更到个人名下可以构成职务侵占罪，但在本单位内侵占了其他股东股份（权）的，不构成职务侵占罪。”

但在2005年，《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》指出：“近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局……对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”

然而，实践中检察机关、法院往往不采纳前述公安部经侦局2005年的工作意见，因为倾向认为本公司股权并非是本公司的财物，而是股东的财物。检察机关及法院更多采纳《全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》（2005年12月1日，法工委发函[2005]105号）的观点，即：“据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。”

我们理解，刑修十二从法律层面厘清了这个问题。根据刑修十二，其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪处罚。

3、相较于国企人员，对非国有企业人员涉刑更侧重于行为“违反法律、行政法规”的大前提

刑修十二虽对“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”这三项犯罪的适用主体进行了扩展，但相较于国有公司、企业而言，针对非国有企业的具体规定内容因保护法益逻辑有所区别，因而在行文上有所差异。

以“非法经营同类营业罪”为例，对于国有公司、企业，“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”而对于非国有企业，则在第二款中规定：“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

我们理解，针对国有企业人员而言，之所以没有把“违反法律、行政法规”作为构成该罪的条件进行明确的规定，是因为对于国有资产而言，具备天然不容侵犯的属性，从法律逻辑而言不会允许国有资产受到侵犯。但对于非国有企业而言，其自身的判断、行为具有法律框架项下的高度自治性（即只要不违反法律强制规定则可为），故非国有企业董监高仅在“违法法律、行政法规规定”的情形下才有构成“非法经营同类营业罪”的前提，如相关行为符合法律、行政法规规定，例如是根据新公司法的规定，向公司进行报告并经过公司、企业相关决策机构（股东会或董事会）同意的等情形下，则一般不应视为犯罪行为。

全国人大法工委负责人员就刑修十二答记者问中的观点与我们上述理解是一致的：“需要注意的是，构成上述犯罪，在前提上要违反法律、行政法规规定，在行为上具备相应的故意‘损企肥私’行为，在结果上造成公司、企业重大损失，本质上是企业内部人员利用职务便利，搞非法利益输送，损害企业利益……比如经过公司、企业同意的等情形不宜作为犯罪处理。”⁶

4、前述“法律、行政法规”规定应如何理解

对于刑修十二所指的“法律、行政法规”的含义，我们认为应根据《中华人民共和国立法法》中的定义进行理解。根据《中华人民共和国立法法》，“法律”指的是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律，例如公司法。而“行政法规”指的是经全国人民代表大会及其常务委员会的授权，由国务院根据实际需要制定的相关法规，例如私募投资基金监督管理条例。

结合“非法经营同类营业罪”（第一百六十五条）、“为亲友非法牟利罪”（第一百六十六条）、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”（第一百六十九条）之条文内容，我们理解，法律、行政法规规定主要包括含公司法、企业国有资产法、私募投资基金监督管理条例、金融资产管理公司条例等相关法律。

4.1  当“法律、行政法规”规定为强制性要求

以公司法为例，违反公司法等前置法的强制性规定是追究刑事责任的前提⁷。新公司法增加了董监高就关联交易、从事同业竞争经营或任职，向董事会或股东会报告，并需获得按公司章程决议通过的义务。⁸ 因此，对于刑修十二中关于非国企业董监高的相关规定要与公司法相关法律规定与义务主体做好衔接，在违反了上述向董事会或股东会报告，并且未按公司章程获得决议通过的情形才有可能构成犯罪，而符合新公司法规定的条件和批准程序而从事的同类营业和有关关联交易不构成犯罪。

4.2  当“法律、行政法规”规定为非强制性要求

除强制性、禁止性要求外，法律、行政法规规定中亦规定了许多非强制性规定。例如法条原文采用“可以”等词汇，赋予公司一定程度上的自治空间，一般而言，非国有企业董监高未选择按照此类非强制性要求执行的不宜构成上述罪名。

然而，我们理解，如该非强制性规定被公司章程、股东协议等内部规章制度采纳并进一步约定，即公司接受该非强制性规范的，如达到量刑标准而非国有企业董监高如有违反的，在后续刑修十二施行后实操中是否亦可能会被认为构成上述罪名，仍待持续关注。

三、结语

随着我国市场经济的发展，特别是非国有企业的壮大，实践中非国有企业内部腐败犯罪也出现一些新情况、新问题。刑修十二聚焦实践中的突出行为和迫切需要，将实践中反映较为集中的非国有企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类行为规定为犯罪。

在此，我们建议非国有企业董监高及相关工作人员应当对法律新变化的重视，确保合规履职，减少因违规给个人带来的民事和刑事责任与风险。

1. 根据新公司法第二百六十五条：“（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

2. 2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称“2010年《立案追诉标准二》”）第十二条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。”国家监察体制改革后，本罪变更为监察委管辖，故2022年5月15日新《立案追诉标准二》中删除前述标准，但实践中监察、司法机关办案基本仍继续参照2010年标准。

3. 2010年《立案追诉标准二》第十三条规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；

（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；

（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”

国家监察体制改革后，本罪变更为监察委管辖，故2022年5月15日新《立案追诉标准二》中删除前述标准，但实践中监察、司法机关办案基本仍继续参照2010年标准。

4. 此处暂用《刑法》第一百六十九条对应的目前罪名，后续不排除该罪名会进一步被调整以适合修订后的法条内容。

5. 2010年《立案追诉标准二》第十七条规定：“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；

（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”

国家监察体制改革后，本罪变更为监察委管辖，故2022年5月15日新《立案追诉标准二》中删除前述标准，但实践中监察、司法机关办案基本仍继续参照2010年标准。

6. 详见：《刑法修正案（十二）获通过，全国人大常委会法工委解读重点内容》，载《人民法院报》，来源：https://www.chinacourt.org/article/detail/2024/01/id/7739865.shtml。

7. 同脚注6。

8. 详见《君合法评丨<公司法>修订对“董监高”合规义务和风险的重大影响》，作者：郑宇、侍映如，发布于公众号《君合法律评论》，2024年1月3日。