澳大利亚法律系列介绍（六）：澳大利亚法下的影子董事与母公司责任问题

一、澳大利亚法下的董事责任

澳大利亚法下的董事义务包括普通法义务和成文法义务，普通法义务和成文法义务所规定的内容大致相同。普通法义务系通过法院审理的案件而确立，成文法义务规定在澳大利亚《公司法》第180至182条。《公司法》第180至182条将董事义务总结如下：

• 谨慎及勤勉义务（Care and Diligence），董事须以理性人所应有的谨慎和勤勉的程度行使他们的权利和履行他们的职责。

• 诚信义务（Good Faith），董事在行使权利和履行职责时，须诚信行事以符合公司的最佳利益，且须有正当理由（Proper Purpose）。

• 避免滥用职权，董事不得利用其职权为自身或他人牟利，不得对公司造成损害。

如果董事的某些行为违反董事义务，则有可能会被追究个人责任。董事可能会被追究个人责任的情形包括但不限于：批准错误的财务报表、招股说明或收购文件中的不当陈述或遗漏、进行破产交易、进行不正当交易行为、造成污染、违反职业健康和安全法、违反税法、违反持续披露义务、有意或无意违反可触发刑事责任的义务等。发生前述情形时，董事有可能承担如下责任：

• 个人民事责任；

• 被禁止管理澳大利亚公司；或

• 刑事责任（包括入狱）等。

澳大利亚《公司法》588G条规定董事有防止公司进行insolvent trading破产经营的义务。这个问题跟中国法差距很大，在实践中存在很多当澳大利亚公司破产了董事个人被清算人追索的情形。因此，我们提醒董事需要特别注意，担任澳大利亚董事存在风险，有时候董事责任险可能也不能完全覆盖此类风险。

二、影子董事的认定及后果

根据澳大利亚《公司法》第九章之规定，“影子董事”系指董事会惯常遵循（accustomed to act in accordance with）其“指示或意愿”（instructions or wishes）的人士，即使该等人士并未经公司正当决策程序被任命为公司董事。前述“人士”不仅包括自然人，也包括公司。

要使某人士被认定为公司的影子董事，须证明公司的董事“惯常遵循”该人士的指示或意愿。根据Re Lo-Line Electric Motors Ltd案，此处的“董事”系指董事会作为一个整体而遵循，而非单个董事的遵循。根据澳洲法院在Buzzle Operation Pty Ltd诉Apple Computer Australia Pty Ltd案 中的解释，“惯常遵循”系指“在一段时间内习惯性地听从指示”（habitual compliance over a period of time）。但法院也明确，即使公司董事会偶尔拒绝指示，也不意味着该等人士就不会被认定为影子董事。法院认为，关键在于该等人士对公司的董事会是否实现了控制，且该等控制是否已经被付诸实践。

另外，Buzzle Operation Pty Ltd诉Apple Computer Australia Pty Ltd案中的法官对于上述判断原则还有如下的补充性解释：

• 影子董事并不一定需要控制董事会所负责的所有公司日常经营事项，即使公司董事会对某些经营事项享有自主权，仍然存在其他主体/个人被认定为影子董事的可能性；

• 不能因为第三方在与公司商业谈判中强加某些公司董事需要遵守的义务，而认定该第三方是公司的影子董事，因为董事针对是否接受该等交易条件拥有自主决断权；

• 影子董事的指示或意愿与公司董事执行该指示之间须存在一定的因果关系。如果不论是否接受该指示，董事都会从事指示所指明的行为（act based on specified instruction），依此判定做出指示的人为影子董事是不充分的；且

• 即使该等人士的指示或意愿没有直接向公司董事或董事会下设委员会成员表达，该等人士仍有可能被认定为影子董事。

当然，并非每一个向公司董事会提供意见和建议并被接受的人都会被认定为影子董事。澳大利亚《公司法》还明确规定，如果一个人基于其专业知识（如会计师、律师）或商业关系（如银行债权人）向董事会提出建议并被采纳，那么该等人士不应被认定为影子董事。

被认定为影子董事的人士必须遵守澳大利亚《公司法》所规定的董事义务（澳大利亚《公司法》第180至182条），如果被认定为影子董事，该影子董事与其他董事一样承担个人责任（见第一部分）。

如果某实际控制人或中国母公司被认定为澳大利亚子公司的影子董事，则其需要像其他董事一样对澳大利亚子公司的行为承担“个人”责任（见第一部分），尤其是破产经营（Insolvent Trading）的义务。在实践中，当澳洲公司破产了，很多董事个人或母公司会被清算人追究责任。

三、其他可能导致母公司担责的情形

（一）刺破公司面纱

公司独立人格原则（Separate Legal Entity Principle）最早确立于英国的Salomon v Salomon & Co案，法官在判决中提到：“自设立始，公司应被视为新的独立实体，而区别于其股东。”公司独立人格原则旨在赋予股东有限责任，保护股东权益，是公司法基本原则之一。

公司独立人格原则确立后，司法实践中时常出现利用公司独立人格原则谋求不当利益致使显失公平的情况发生，公司独立人格否认（Piercing the Corporate Veil，“刺破公司面纱”）制度应运而生。

虽然澳大利亚法的判例法和成文法中对于公司独立人格否认的条件均未有明确规定，法院更倾向于根据个案的具体情况加以判断，但下列因素会被法院着重考虑：

• 公司被认为仅仅是股东的代理人（Agent）；

• 股东通过设立公司实施逃避法律责任的欺诈行为（Fraud）；

• 股东以公司的虚假外观（Sham or Facade）掩盖真实交易；

• 集团企业（Group Enterprises）混同；或

• 否认公司独立人格是否符合公平正义原则（Fairness/Justice）。

刺破公司面纱制度会免除法律给予股东/董事的有限责任保护，将公司应承担的责任等同于股东和/或董事应承担的责任。

（二）子公司侵权导致母公司违反其注意义务

近年来，英国、加拿大、澳大利亚等普通法系国家存在基于母公司对海外子公司的运营负有注意义务（Duty of Care），从而判令母公司对海外子公司的侵权行为承担直接责任的判决，这样的审判逻辑实质上仍造成了在特定事项上否定了海外子公司法人独立人格的效果。

以澳大利亚为例，目前上述判例仅出现在海外子公司员工受石棉污染造成损害的案例中。法院会在判决时考虑下述因素：

• 母公司与海外子公司之间的联系；

• 母公司对海外子公司的控制程度；

• 母公司能否预料到损害的发生；

• 损害的具体情况；

• 原告是否属于弱势群体；及

• 母公司是否知悉损害已经发生等。

小结

中国企业在投资澳大利亚过程中，须密切关注因内部管理制度、澳大利亚子公司特定行为等因素导致其直接承担责任的潜在风险，并采取措施合理规避前述风险。