变更商品房预售资金监管银行的诉讼救济途径

导语

商品房预售资金监管作为“保民生、保交付”的一项重要举措，一直以来备受关注。2022年之前，全国各地商品房预售资金监管的模式并不统一：一部分地区将预售资金的审核权限下放至监管银行，如北京¹、上海²、河南³、浙江⁴的部分地区；而另一部分地区则将审核预售资金的权限主要保留在当地的住建部门，如安徽⁵、广西⁶的部分地区。前一种模式下，房地产开发企业往往会与商业银行直接签订预售资金委托监管的双方协议，由商业银行作为资金监管的主体。

2022年1月26日，《住房和城乡建设部、人民银行、银保监会关于规范商品房预售资金监管的意见》（建房（2022）16号）（下称“《三部门意见》”）正式发布，明确了住建部门、房地产开发企业和商业银行应当就预售资金监管签订三方协议，预售资金需经市、县住建部门核实同意，商业银行才能进行划拨；而商业银行则需要做好监管账户监控、与住建部门定期对账，且在发现房地产开发企业违规划拨资金的情况下停止拨付；此外，商业银行在擅自拨付预售资金且无法追回的情况下，还需要承担赔偿责任。可见，尽管《三部门意见》将最终审核预售资金的权限归于住建部门，但是由于商业银行仍负有账户监控、对账、特定情形下停止拨付资金等义务，事实上仍然负有独立的审核职责。

《三部门意见》发布后，一方面，由于地方政策文件的更新和资金监管协议的重新签订都需要时间，部分地区项目预售资金的审核职责目前还是主要落在商业银行；另一方面，由于《三部门意见》明确了商业银行在预售资金违规划拨下的赔偿责任，商业银行在向房地产开发企业划拨资金时可能会更加审慎。特定商业银行在划拨预售资金时的保守态度，有时会对房地产开发企业的工程进展造成不利影响。在此情形下，为了更顺利地获得预售资金的划拨等原因，房地产开发企业变更监管银行已经成为较普遍的情况。⁷

然而，实践中，有关预售资金监管银行的变更要求和流程并没有统一且明确的法律规定，一定程度上形成了“法律空白”。考虑到预售资金监管的高度敏感性和涉众性，商业银行往往不愿主动配合预售资金监管账户的变更，希望由当地政府部门先做出明确的批示。如果房地产开发企业在监管银行的变更问题上未能获得政府部门的同意，可能会导致一些项目的施工陷入停滞。

本文将结合我们的办案经验，浅析在政府部门不同意或者不明确同意资金监管银行的变更时，房地产商是否可能通过民事诉讼途径实现监管银行的变更。

一、商品房预售资金监管协议性质辨析

要讨论房地产开发企业是否可能通过诉讼途径变更监管银行，首先需要明确商品房预售资金监管协议（下称“监管协议”）的性质。根据实践中监管协议的形式，本节将监管协议分为两种性质：第一，房地产开发企业和商业银行签订的双方协议；第二，房地产开发企业、商业银行和政府部门签订的三方协议。

(一) 双方协议

 尽管商品房预售资金监管本身是根据行政法所产生的制度，但上述双方协议较大可能会最终被法院认定为民事法律关系项下的委托合同。

《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第九百一十九条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。最高人民法院（下称“最高院”）在针对《民法典》该条的释义中指出，委托合同下的“事务”的范围十分广泛，“凡是与人们生活有关的事务，除依法不得委托他人处理的事务外，都可以委托他人处理”。据此，既然房地产开发企业和商业银行签订的双方协议的核心是约定房地产开发企业将预售资金存入监管银行账户，并委托该银行进行合法监管，那么此类协议的内容也便符合了《民法典》下对委托合同的定义。

这一解释在一定程度上得到了司法实践的支持和印证。

例如，深圳市中级人民法院（下称“深圳中院”）就曾在一案中对于存量房交易资金委托监管协议进行了定性，其指出银行与商品房买卖双方所签订的“《监管协议》性质为委托合同”。⁸该案中协议的性质与商品房预售资金监管协议基本一致，可以作为重要参考。

又如，深圳中院在一案中认定，企业之间签订的资金委托监管协议建立的是协议双方之间的委托关系。⁹贵州省遵义市红花岗区人民法院曾将地方政府委托村委会监管拆迁资金所形成的法律关系定义为“事实上的委托关系”。¹⁰山东省高级人民法院也曾认定，将一起涉及质物的委托监管协议“界定为委托合同纠纷更符合质权人与监管人之间的法律关系的本质”。¹¹这三起案例中所涉及的法律关系虽然与预售资金的监管有一定区别，但也存在高度的相似性，法院最终对于案例中委托关系的认定也印证了我们的判断。

此外，根据我们的经验，房地产开发企业和商业银行签订的双方协议也往往有“委托X方（监管银行）实施预售资金监管”等表述。因此，从协议文本的措辞上看，双方协议符合委托合同的法律特征。

 《民法典》第九百三十三条规定了委托合同中双方的任意解除权，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”据此，在认定监管协议为委托协议的基础上，签订双方协议的房地产开发企业原则上可以通过诉讼途径，要求解除双方协议，并请求法院判令银行配合办理监管银行和账户的变更手续，实现其变更监管银行的目的。

(二) 三方协议

根据《三部门意见》所制定的地方性政策，要求房地产开发企业、商业银行和政府部门共同签订商品房预售资金协议。此类协议符合《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中有关于行政协议的定义，即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。

然而，行政协议中未必不包含民事法律关系。事实上，最高院就曾在判决中指出，部分行政协议中“民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离”，并且“民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。”¹²因此，民事诉讼本质上并不排斥处理涉及行政协议的案件。

从部分地方已经公布的三方协议示范文本来看，其中往往既约定了房地产开发企业委托监管银行履行账户管理、资金收存、资金划拨的民事委托关系，又约定地方住建部门对于房地产开发企业预售资金进行审批的行政关系。¹³

由于监管银行的变更实质上涉及的是行政协议中的民事委托关系，我们理解，房地产开发企业原则上也可以通过民事诉讼起诉监管银行，要求解除委托关系，并配合房地产开发企业完成监管银行的变更。但是由于签订的是三方协议，房地产开发企业能否仅将监管银行作为被告，法院是否会追加政府部门作为第三人进入诉讼，目前存在不确定性，有待立法或者司法机关的进一步明确。

二、政府部门同意与否对监管银行变更的法律影响

尽管单纯从民事法律关系出发，无论是针对双方协议还是三方协议中的民事委托关系，房地产开发企业原则上都可以通过行使任意解除权来解除委托关系。然而，考虑到监管协议高度的行政色彩，若房地产开发企业不能获得当地住建部门的明确同意，是否在法律上会影响其解除权的行使，也是值得讨论的话题。

根据《民法典》第五百零二条的规定，“依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，应依照其规定。”然而，目前并没有任何法律或行政法规要求监管协议的解除必须要办理批准才能生效。一方面《三部门意见》没有对于监管银行的变更做出明确规定，另一方面其在效力层级上也只是规范性文件，无法变更解除民事合同的生效条件。

然而，在司法实践中，中央部委以及地方的规范性文件仍然会对法院的裁判起到重要的影响。实务中，在地方规范性文件已经明确监管银行的变更流程时，法院最终直接判令解除房地产开发企业与监管银行之间的委托关系，遇到的阻力也较大。¹⁴

当然，尽管在“法律空白”的情况下，房地产开发企业确实可以根据《民法典》的规定行使任意解除权，解除其与监管银行间的委托关系。但是，如果房地产开发企业在解除委托关系后，没有依法与新的监管银行建立预售资金的委托监管关系，那么当地政府部门无疑可以对其进行处罚。但这属于行政执法层面的问题，原则上不会影响房地产开发企业解除现存的委托关系的效力。

三、通过诉讼途径变更资金监管银行的风险

综上所述，我们认为，在地方规范性文件没有对于监管银行的变更设立明确条件的前提下，房地产开发企业通过对原监管银行提起民事诉讼，是有可能实现对于监管银行的变更。

但是这一诉讼途径可能会存在以下两大风险：

第一，由于政府部门在商品房预售资金监管方面的参与度不断加深，对于双方协议，法院有可能将其认定为具有公益性质的混合合同，或无名合同，从而否定当事人享有的任意解除权；而对于三方协议，法院则有可能以其属于行政协议为由，不独立看待监管银行和房地产开发企业的民事委托关系，进而否定当事人享有的任意解除权。由于目前我们尚未搜索到类似案例，这一风险不容忽视。

第二，在缺乏政府明确同意的背景下，由于变更监管银行的过程可能会产生资金自由流动的风险，变更监管银行之后也有可能出现新的监管银行不负责等情况的发生，法院出于社会稳定因素的考量，也可能倾向于不支持房地产开发企业关于变更监管银行的诉讼主张。

基于此，我们建议，房地产开发企业在与监管银行合作不顺时，一方面可以积极地与当地政府主管部门就监管银行变更的问题保持沟通，力陈监管账户的变更对于项目顺利竣工的重要性，争取获得政府的支持；同时也可以尝试通过民事诉讼起诉监管银行的路径。

* 实习生周士尊对本文亦有贡献

1.《北京市商品房预售资金监督管理办法》，京建法（2013）11号，其第十七条规定：“监管银行应履行专用账户资金出账审核责任，收到房地产开发企业用款申请后，对申请材料进行审核，符合资金使用条件的，应在五个工作日内拨付资金。”

2.《临港新片区加强房地产项目预售资金监管指导意见》，沪自贸临管规范（2021）1号。

3.《焦作市商品房预售资金监管办法实施细则》，焦房文（2016）66号。

4.《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》，浙建房（2010）72号。

5.《合肥市商品房预售资金监管实施细则》，合房（2014）16号。

6.《钦州市商品房预售资金监管办法》，钦政办规（2019）4号。

7. 参见柯桥区人民政府，《（融杭府）预售资金监管账户变更》，http://www.kq.gov.cn/art/2021/8/5/art_1554591_59087087.html；太原市清徐县人民政府，《预售房监管银行账户变更公告》，https://www.qx.gov.cn/p217/zwdt/20221214/30008824.html；银川市房屋产权交易管理中心，《预售资金监管账户变更公告》，https://zwfw.nx.gov.cn/nxzw/newscontent.jsp?urltype=news.NewsContentUrl&wbtreeid=5540&wbnewsid=81581。

8. 揭峰、中国银行股份有限公司深圳东海支行与张勇委托合同纠纷二审民事判决书，广东省深圳市中级人民法院，（2016）粤03民终6568号。

9. 天津海达创业投资管理有限公司、深圳市前海领航网络科技有限公司委托合同纠纷民事二审民事判决书，广东省深圳市中级人民法院，（2020）粤03民终14063号。

10. 遵义市红花岗区人民政府与贵州省遵义市红花岗区礼仪街道办事处新民村村民委员会委托合同纠纷一审民事判决书，贵州省遵义市红花岗区人民法院，（2019）黔0302民初8207号。

11. 烟台海通联合发展有限公司、恒丰银行烟台解放路支行委托合同纠纷二审民事判决书，山东省高级人民法院，（2019）鲁民终1772号。

12. 香港斯托尔实业（集团）有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理（内贸、外贸）再审行政裁定书，最高人民法院，（2017）最高法行再99号。

13. 参见《关于规范商品房预售资金监管的通知》，湖建发（2022）43号；《宜昌市城区新建商品房预售资金监管协议》（示范文本），宜市住建文（2023）9号；《宜昌市商品房预售资金监管三方协议》（示范文本），晋市建房函（2022）78号。

14. 如《关于规范商品房预售资金监管的通知》，湖建发（2022）43号，其第四条规定：“监管账户一经设立，原则上不允许变更。确须变更的，应经监管协议（建设部门、房地产开发企业和监管银行）三方同意，并重新签订监管协议。”；《汕头市住房和城乡建设局商品房预售款监督管理暂行办法》，第七条；《泸州市商品房预售资金监管办法》。