《美国争议合规甘苦谈》 2023春季讲座摘要实录

君合美国分所于美国东部时间2023年2月28日晚上9点举办了关于美国争议、合规领域所涉及的主要法律问题的线上讲座，前后近7,000人在线参加。在本次讲座中，君合纽约合伙人郝勇律师结合自身最新实战经验和案例，剖析了中国企业在美国最常遇到的相关争议解决和合规问题。除后期添加的小标题外，本摘要实录几乎完整地呈现了郝勇律师讲座现场的口头原话，旨在向本文读者还原讲座的真实情况。

本文由君合纽约办公室律师徐毓、以及实习生司雯、武士忱根据线上讲座内容整理，特此感谢。

概 述

今天的分享会将分为五个部分。 

第一部分讲趋势或者一些总体概况；第二部分讲证据开示（discovery），即广义上在诉讼的过程中获得文件信息、证据的手段；第三部分是动议（motions），即能够向法庭提交什么样的申请去推动程序发展的一些关键步骤；第四部分是救济措施（remedies），即我们遇到的在违约情形下，不管是对方违约还是我们的客户违约，有什么救济措施；最后部分是问答环节。 

我想说明一下，今天分享的内容都是过去六个月在实践中产生的。这是春季篇，上次是2022年秋季篇。我讲的内容基本上都是实例，除了一些美国著名的案例，其他都是我们亲身的实例。当然我会对内容进行一些改动来确保客户的信息保密。 

一、趋势

1. 周年

首先，今年是君合在纽约的三十周年。当年我们在世贸二号楼，是中国律师事务所第一个走出国门的。1993年开设的君合纽约分所是中国律师事务所第一个在大陆之外开设的分所。

今年也是我自己在曼哈顿做律师的二十周年，不长不短。前十年是在两个美国所，在过去的十年多一点是在君合的纽约分所，基本上都是在曼哈顿中城的五个街区半径内。

我们的甘苦谈今年也是第三年。之前是每年一次，从去年开始是每年两次，今年是第三年。所以我们现在讲过去六个月发生的事情。 

2. 境外投资方面的趋势

其次，过去六个月，大家都看到中国突然的放开。过完年后，在境外投资方面，有很多客户朋友已经飞到纽约，到美国来了，见面明显多了起来。有一个挺有意思的现象，打算到美国来开厂的生产型企业大部分是电动汽车这些和新能源比较有关的企业。按照逻辑来推测，在中美关系比较紧张的情况下，加之中国的经济总体情况自身有些压力的话，通常大家出来投资会比较少一些。但是，现在感觉好像不是这样。大家出来投资，感兴趣的很多，而且在美国南方几个州进行选址，好像恨不得马上就要大干一场。我相信他们确实有马上要执行的计划，所以我觉得这是很有意思的一个现象。

我猜想，所谓的中美脱钩在某种程度上反而促进了，尤其是生产类型的企业，向美国的转移。至于原因，我自己的猜测是因为美国的产业链要收回到至少北美，不一定到美国之内，但是要接近美国。所以在这种情况下，中国的生产型企业不跟着过来或者不接近美国的话，可能就要与美国的产业链脱钩。在这个时候面临两个选择，第一个，就是呆着不动，然后在产业收回到美国境内的时候就被刷掉了。还有一种情况就是你跟着过来，我们有的客户是到墨西哥建厂。我去年讲过有这样的一个趋势，最近我们也在写文章：中国客户到墨西哥去建厂。根据美加墨协定（USMCA）把在墨西哥生产的东西，可能用极低的或者零关税从墨西哥出口到美国来。因为从中国直接到美国的关税是相当高的，还有一些其他的原因。也有直接在美国，尤其是美国南部阳光带，比如北卡、南卡、Georgia、Alabama、Texas和Arizona这些地方买地建厂和招人，这些都是实体经济的企业。

在我现在看来，对于这些企业而言，他们如何定位自己可能是一个需要大家共同探讨的问题，对于美国政界商界他们可能也有一个适应的过程。这些企业来了，他们在何种程度上是中国公司，在何种程度上是本土化的？他们怎么样融入到美国的产业链里？我觉得这基本上是春节之后正在发生的趋势。

3. 美国法院的趋势

第三点我觉得值得提醒大家关注。这一届的联邦最高法院非常有意思。最近出了几个案子，像去年Roe v. Wade案，五十年的判决，一朝被推翻了。今年，Affirmative Action少数种族能够加分的判例，可能也要被推翻。虽然这些跟我们商业的主题没有直接关系，但是值得关注。再举一个例子，美国有外国主权豁免法（Foreign Sovereign Immunities Act），即在美国的诉讼程序下，外国的政府或者外国政府的分支机构，是不能在美国被诉的，因为它具有主权豁免。这是美国几十年来非常重要的一个原则，执行的也不错。但是现在在联邦最高法院就有这么一个案子，涉及到一家土耳其的国有银行。这家国有银行被指控卷入一些洗钱的案件，所以现在最高法院要决定一个问题，即这个主权豁免是否适用于刑事案件。过去，主权豁免基本上都适用于民事案件。那么在刑事案件下，外国政府以及它的分支机构国有企业有没有可能会受到诉讼？美国法院是否对其有管辖权？大家可以拭目以待。如果说被推翻了，这种主权豁免就开了一个形式的口子，我相信会有深远的影响。

除了最高法院之外，还有一些在巡回法院，就是在联邦层面的最高法院下面一级的法院的一些值得关注的案件。例如，最近在纽约的第二巡回法院（Second Circuit）就审了一个案件，有个所谓的艺术家把爱马仕包的图片做成NFT进行出售，也卖的挺贵好像有几千美金，并号称他的创作跟爱马仕没有关系。然后爱马仕就把他起诉了，因为侵权。上个月出来的裁决认为确实是构成侵权。这个判决实际上在某种程度上维护了版权法上百年的原则。这些原则怎么应用于新的技术？

现在有另外一个关于人工智能的案件正在审理过程中。在训练人工智能的过程中，需要给它输入大量的原始信息，艺术家他把所有的名画输入人工智能的程序里，然后人工智能自己可以作画。现在有一个案子，其中一个画家就告了这个艺术家（程序员），认为我的画被你不当使用了。但是人工智能画出来的画多大程度上与输入程序系统中的几百万张画在版权上有侵权的关系？我觉得这些都很有意思，而且跟我们的业务可能也会有一些联系。在美国观察各个层级的法院的判例，我觉得是很有意思的一个事情，因为美国这几年有一些非常大的社会变迁，各种思潮的激荡，所以我觉得值得去观察。我觉得大约讲这几点吧，算是一个开场，那么我们进入到第二部分。

二、证据开示（discovery）

美国的证据开示制度是全世界其他国家的法律都没有的一种特殊制度，非常广泛。这是美国的一个特色。我具体讲一讲这几个月我们遇到的一些这方面的问题。

1. 证人质询（witness deposition）

Discovery有书证有人证。人证就是所谓的质询（deposition）。无论是当事人也好，证人也好，被问话取证就是deposition。以联邦规则为例，每一个人每一次deposition原则上是七个小时，也基本上就是一天，七个小时，再加上午饭一个小时。当然有些时候用不足这七个小时。但这是法律的强制规定，不能超过七个小时。在实践中，我们遇到一些中国客户，因为他们在被质询的时候需要翻译，所以七个小时是打不住的。法律没有说明这个问题。如果法律还是规定七个小时的话，实际上只能问三个半小时，因为翻译就占用一半的时间。最近我们做了几个案子，我们的客户有作为当事方的，也有作为非当事方的。我想提示一个要点，就是事先一定要做好充分的准备。最近我刚看了一本比较法的书，书里面说在不同的法域，如果你提前去prepare the witness（给证人事先准备他的回答）会被视为失职行为（malpractice），甚至违法，这个律师可能受到制裁。但是作者也说在美国，如果你不去prepare witness，你作为律师可能也构成malpractice。所以不同的法域的做法是可能完全不一样的。最近我们有几个客户，他们参与了质询，我们也从纽约派了律师专门到美国西部，到他们所在的地方帮助他们准备。

有一次我举过一个例子，跟客户来说明应当如何回答问题，这也是美国质询程序里经常举的一个经典的例子。即，你回答要简洁，人家问什么，你就说什么；不问你就不说；人家问一条，你就回答一条。如果是个Yes or No question，你就回答Yes，或者回答No。举一个例子，”Do You know the time now？（你知道现在的时间吗？）”如果你知道，你就说Yes；如果你不知道，你就说No。你不要说”Yes, it's nine twenty PM Eastern Time （是的，现在是美国东部时间晚上9点20分）”，不要这么做。那如果律师要问你下一个问题，”What is it?（那是什么？）”，然后你再回答”九点二十分”。这并不是对律师不礼貌，律师也是这样期待你回答。

有一个笑话，也是个真事。两年前去世的Starr检察官，当时去质询克林顿总统的绯闻案的时候，Starr问克林顿总统，大意就是”Do you have a relationship with Monica Lewinsky （你跟莫妮卡·莱温斯基有没有关系？）”但是英文问的是”Do you have”，克林顿总统回答的就只有”No”。检察官就没有接下去问。后来发现他们是有关系，但最后也没有因为这个认为克林顿做了伪证。在质询时撒谎的话，后果很严重，可能有刑事责任，总统也要被弹劾。后来虽然有弹劾他的程序，没有成功。如果当时Starr继续问一句，”Did you have a relationship”，克林顿总统还是回答”No”，那可能就构成伪证。但当时问的是”Do You have”，过去有，现在没有了。所以你问我的时候，现在没有。英文时态跟中文不太一样，在中文里时态不是很明显。

2. 基于联邦民事诉讼规则第30(b)(6)条的质询

联邦民事诉讼规则第三十条b项6款讲的是公司的代表（corporate representative），代表公司来接受询问。这时，当一个律师问你是否知道某件事情的时候，他所面对的不是你作为一个个人，而是作为公司，他相当于问的是公司，但是公司总是要落实到一个活生生的人身上来，所以你是作为公司代表。换句话说，这些信息可以不是你自己第一手知道的信息，可以是你在公司内部通过跟你的团队、跟你的下属上司、跟你的同事，包括阅读一些文件所了解到的信息。你背下来也好，或者你照着念也好，这是完全没有问题。理论上，这个大家都很清楚。

最近呢，至少有一个客户就发生这种情况。他们的美国公司要应对这个30(b)(6)的质询。很多中国客户在美国的子公司的人员并不是很多，所以当时出了一个人。然而，这个人是本地招的，是一个不会讲中文的纯外国人，对国内的母公司也不了解。同时，因为他是新来的，这个产品责任的案件所有的事实都发生在他入职之前。尽管我们把这些事情都跟他讲了，但他因为完全不了解这个事故，非常坚决地拒绝作证。最后只能等到我们客户新任的CEO从国内来上任以后，我们给这个外国人培训了两三天，然后他去讲。最后他讲得也不错。所以在实践当中，如果你的员工不买这个账，你要尽量说服，不能说服的话，没办法只能换人。

3. 传票（subpoena）

第三个是关于传票（subpoena）。我记得之前甘苦谈的时候就有听众提到过这个问题，最近就有两起。第一起是在美国境内的客户收到传票，他是作为第三方，不是原告也不是被告，所以他会收到传票，内容是法院强制他提供一些信息。在美国国内收到的话，通常来讲就是要考虑怎么回复的问题，因为从程序上可以谈的不多。如果你在美国，不是任何法院都能向你出传票的，必须是对你有管辖权的法院才能给你出传票。但是这个案子所在的那个法院可以要求另外一个法院，比方说一个案子在纽约的法院，但你在加州的话，那么你就是受辖于加州的法院，纽约的法院可以让加州的法院来出这个传票。

那么如果是在国内呢？最近我们有另一个案件，国内的一个客户他本身不是当事人，它是第三方或者是潜在的被告，它收到了一个传票。这个问题怎么解决？它本身不是当事方，那么我们认为至少可以主张客户没有参与所争执的这件事情，也没有任何的行为造成了任何在美国受到侵害的情况。换句话说，我们觉得美国的法院是不能够对我们的客户行使长臂管辖。刚才描述的在美国的情况对于这样的客户可能就不适用。美国将近一百个联邦地区法院，或者说哪一个州法院，你都不是处于他的辖区内，而且他并没有资格通过长臂管辖能够把手伸到中国去。所以在这种情况下，需不需要来这个应对传票，我觉得是一个很有意思的问题。在这个具体的案例里边，客户在美国有另外一家律师事务所，对中国不了解。这家律师事务所给它提出了建议，大意就是说抵制传票的管辖权是没有什么意义的，迟早会收到，不如我们律师代表客户在美国接受这个传票，然后打传票它本身的内容。但是基于我刚才描述的这个事实，我觉得有待商榷。中国企业在国内收到传票应该是一个比较普遍的现象。我觉得第一，关于管辖权的抗辩不要轻易放弃，这个时候可以三思而后行，多长个心眼。因为你一旦接受了，你就因为同意（consent）就接受了管辖权，那就不能再说什么。

还有一个事实，就是在美国，传票是律师自己可以发的。我们自己最近也发了不少传票。包括最近我们给一家大的美国银行也发了传票。之前我提过这个案件，客户与对方关于银行账户的归属有争议，现在我们已经拿到了法院宣告性判决，判决说这个账户是我们的，但是银行比较官僚，动作还是比较慢。后来我们就给他发了一个传票，他果然回复地比较快。传票在美国是有强制性的，不遵守会被视为藐视法庭，后果很严重。但是所有的律师都可以发传票，尽管传票上顶着法院的大印。收到传票以后有很多事情可以来谈，包括要不要接受，包括它提的13个问题是不是都要去回答，还是只回答其中的几个。这些就不展开讲了。我们进入到下一部分吧。 

三、动议（motions）

Motions叫动议，基本上来讲就是打了官司以后，第一部分叫诉答（pleading），即原告提交的诉状、被告提交的答辩状、然后原告可能对于答辩状再提交一个回复，这些就叫pleading。那么通过pleading大家把各自的诉求在其中就讲清楚了。诉答程序后，大家还会向法院去交一些东西，总体来讲就是叫动议。这个动议基本上就是我现在请法院做这个做那个，请他强迫对方开示证据或者其他，这些都叫动议。

1. 驳回起诉动议（motion to dismiss）

动议里面有两个比较关键的，第一个叫motion to dismiss。从被告来讲，很多时候考虑的第一点，我被原告起诉了，我是否能够让法官相信他起诉我完全是没有理由的。标准是什么呢？标准是即使假设在诉状里原告说的所有内容都是事实，都成立，原告依然没有能够成功地对被告建立起一个法律上的诉求。所以在这种时候呢，这个案子要被dismiss掉，法院应当不予受理。这通常作为抗辩的第一步。 

最近我们有一个比较有意思的情形，想跟大家分享一下。这个案子其实有很多个被告，但我们简化一下，当成有两个被告。一个被告是中国的母公司，是我们所代表的客户；还有一个被告是中国母公司在美国设立的曾经的子公司，因为经过重组，子公司已经独立出去了，被他在美国这位原来的高管个人买断了，这是两个被告。美国子公司是由其他律师代理的。现在两个被告都分别提交了各自的motion to dismiss，所基于的理由不太一样。我们这一份动议，首先提出了管辖权抗辩，还有送达和其他抗辩，基本上所有我们代表的中国被告，管辖权抗辩一定要提。对美国的被告而言，他提管辖权不太成立，因为他是在美国成立的公司，他有其他的一些理由。最近法官做出了一个裁决，拒绝了美国子公司的驳回起诉动议。这不是说他输掉了这个案子，只不过这个案件要继续往下走了。我们的客户现在处于一种中间地带，一个过渡阶段。我们还得等法院对于我们的驳回起诉动议的裁决。

这是纽约的一个案子。一般来讲，如果任何一个联邦法院，或者说在很多的其他州，你对法院对于某一个动议的裁决不服，你要等到这个案子全部审完了以后，再提起上诉。但是纽约的民事诉讼法有一些非常有特色的地方。纽约的民事诉讼法相比联邦诉讼规则更古老，纽约有很多规定跟联邦是完全不一样的。美国法院在联邦、州和各地有一些区别。纽约州仍然是允许中间上诉（interlocutory appeal），即在案子没有完全审理结束时，对于审理过程中一些中间过渡性的法院裁决你立即可以提出上诉。如果上级法院（Appellate Division）速度比较快，做出了裁决，甚至推翻一审法院（supreme court，纽约的最低一级法院）的中间裁定，一审法院继续审理，但是要推翻原来那个裁定。回到我们这个案子，如果说现在美国子公司上诉成功了，那结果是针对他的案子被dismiss掉了。实际上我们作为母公司是处于一个非常不利的境地。在这个时候我们希望通过跟他的协调，包括提示客户，包括我们跟他还有joint defense agreement（共同辩护协议，或者说叫common interest agreement，共同利益协议），让它能够继续留在这个案件里，它目前已提交了上诉通知，但是上诉状还没有写。通过提交上诉通知的方式，它保留了上诉的权利。所以这是在多被告的情况下可能会出现的一个特别的问题，尤其是在纽约。

另一个案件也是一个多被告的情况，但是他并不是母子公司之间的关系，而是我们的客户作为被告，实际是一个中间人，你可以假设它是一个物流公司，它在美国被一个美国公司因为知识产权侵权而起诉了。但是它作为物流公司，这些侵权的产品它只不过负责搬运，至少我们采取的立场是这样，我们只是把东西从A搬到B，只是一个搬运工，搬运的东西是否侵权我不用负责，这是我们的立场。在这个案件的其他的被告里，确实有中国的生产商作为共同被告。我们认为，侵权的源头在他那边，是它生产的或者它从上游买来东西交给我们，我们作为物流公司来配送。但是这里有个问题，原告还没有对中国的公司或者在源头上的制造商或者更上游的经销商完成送达。因为根据海牙送达公约，送达程序比较复杂，疫情期间会更慢，一般来讲至少六到九个月，一年两年的也不少。我们不希望出现一种情况，就是其他的被告没有被送达或者说由于其他的原因它进来了又出去了，最后只剩我们的客户作为被告。本来客户对侵权行为的参与程度很低，但因为公司在美国，原告只能找到我们。我们的客户也提出来也许通过适当的方式，我们跟原告可以有一些接触，甚至合作一下，给他提供一些信息，协助他能够去维权。这个是博弈的过程。从原告的角度呢，他肯定也不想轻易放掉任何一个被告。所以现在原告说你先给我看看你有什么信息，我评估一下之后，再看看你的信息有没有价值，我再决定要不要放掉你。如果你有的信息全部给了它以后，你可能已经不再有价值了，它也许没有动力来放过你。所以这是一个博弈的过程。这个案子里边被告之间是没有关联的，但是有业务上的联系。但是不管怎么样，都是涉及到不同的被告，有的在中国，有的在美国，有一些共性的问题。 

2. 即席判决动议（motion for summary judgment）

在刚才讲的诉答都已经结束，证据开示也都进行差不多了之后，大家各自开示的文件证据和证言都已经有了。这个时候任何一方都可以提出，我们就不用继续审判了，无论是陪审团来审也好，或者说法官自己来审也好。基于pleading和已经开示这些证据，实际上没有一个a dispute of material fact，即没有一个很重要的事实是有真正争议的，这个事情没有什么可审的，你干脆判我赢就得了。所以这个就叫即席判决。

最近有一个案子，我们的中国客户通过他在美国的公司投资了一些商业房地产项目，这个房地产项目里面有一笔融资贷款。向美国当地的融资方，相当于放高利贷的，借了钱。我们有几个月没还，对方就把我们给告了。告了之后，我们都开示证据，对方说我出了多少，我发了多少通知，事实清楚，证据确凿，所以法官就不要审了，他提交了一份即席判决动议。我们提出各种理由，其中包括究竟我们欠的是多少钱？我们并没有反对欠钱，但是我们说欠钱的金额好像大家还有一些争议。这确实是有，因为双方各自的会计师算出来是差不多差个几万块钱。所以我们声称仍存在a dispute of material fact（一个关于重要事实的争议）。最后法院裁决支持了原告主张，我们客户直接就输掉了。客户找到我们的时候，可能我们已经是他找到的第三个律师。我想分享的一个要点是，即使输掉，我们讲这个金额没有最后算清楚，我觉得还是有一定的依据。

但是这个里面有一个要命的事情，客户不但是在过去，比如说六个月他没有去偿还这个贷款的本金利息，他还没有去交地产税（property tax），没有交地产税实际上不是欠这个贷款人的钱，而是欠政府的钱，这个你是没法补救的，记录上就有。政府也不是你跟他讨价还价，他能让你一步，签一个和解协议就算了的。在贷款合同下呢，你可能有十种违约的情形，其中只要有一种发生了，你可以导致整个贷款违约，而不是我十种当中只有一种违约，那我贷款就只违约了十分之一，不是这样的。换句话说，一个很小的事情，金额不管大小，就可以导致整个贷款的违约，包括贷款人就可以通过诉讼来加速所有贷款的偿还。其实所欠的地产税是一个不大的金额，但构成整个贷款的违约，我觉得还是挺可惜的。但这是当地的法律的规定，白纸黑字。客户差不多一千万美金基本上马上就要去还掉。如果说退回到六个月之前，我们可以跟客户有一个战略统筹，你现在钱不够了，你先还哪个后还哪个，也许你可以先把地产税给缴了，不要欠政府的钱。然后和贷款人慢慢来谈。但我们介入的时候都来不及了。

这还有一个细节，就是根据当地的法律，约定违约利息是19.99%是受到法院支持的，所以对于客户来讲，你不赶紧还掉其实压力非常大。如果你上诉花了两年，每年以约20%的利息计算，实际上一半的本金就出来了，这19.99%是怎么来的呢？因为根据当地的法律，20%算是高利贷。贷款合同可以约定发生违约时，贷款人可以要求借款人支付任何法律所允许的利息，由贷款人自己来定。所以贷款人说你违约了之后，我就收你19.99%，不是20%，也可以是19.999%，所以法官也支持。这个实际上是有警告的，但还是掉进去了。我们关于动议暂时先讲这么多。

四、救济措施（remedies）

1. 止赎（foreclosure）

最近另外一个客户问到止赎（foreclosure）。它是一个财务投资人，投资了美国一些商业房地产项目。其中有一个项目方，可能是地产的情况不好，已经违约了。客户就问到foreclosure，这在美国法商业房地产里的翻译叫止赎，停止借款人或债务人赎回的权利。对于商业房地产，怎么行使我们的债权或者其他的一些权利？

首先，我觉得看两个情形：是在物业的层面，还是在债权的层面。首先，涉及到房地产的任何东西它都是非常本地化的，每个州不一样，每个郡、每个市也可能都有自己的一套。所以这一定要看地方。客户的项目在纽约，他问在纽约是不是一定要走司法拍卖程序。我们给他做了一些分析。简单来讲，司法程序很可能还是要走的。过去纽约有一些例外情况允许，但是现在好像比较收紧。原则上来讲，可能还是要走司法程序，比如债权人要给出一些止赎通知（foreclosure notice），然后向法院提交起诉状，法院会召集大家来开会，问你们要不要和解，这个就是必须的，如果这个没谈成，债权人就可以主持一个拍卖。第三方或者我自己也可以去买。拿我被欠的这个债权去抵债，去抵这个收购价款。总之要走这么一个foreclosure sale的程序，这基本上是一个最基本的做法。

我觉得值得一提的有两点：第一点是就简化程序和降低成本费用而言，借款人和贷款人（即债务人和债权人）之间可以达成一个合意，有个做法叫deed in lieu of，就是替代。债权人与其去拍卖，不如直接就把地契拿过来，这个东西就算是我的了，直接把抵押物收归己有，就省了拍卖的程序，这个叫 deed in lieu of。有时候我们也提示客户可以考虑这个程序。当然有一定的条件要去满足。

第二点，无论是采取什么样的形式去行使你作为债权人的权利，比方说你现在是一个贷款，贷款底下借款人违约了，那么你怎么处置这个抵押协议（mortgage）？在美国主要的地方应该都有抵押登记税（mortgage recording tax）。如果违反贷款协议，有新的贷款人进来，或者通过重组，签订了新的一笔贷款合同，我想提醒大家，如果没有特别意外情况，千万别在这个物业上重签抵押协议，再把这个物业去抵押给无论是新的还是旧的债权人。因为拿纽约来举例，就大约有3%左右的抵押登记税。如果你有一个亿的金额的抵押，然后你重新去登记，这个抵押，收3%，一个亿的3%的话就是就是三百万，这个钱，就交给纽约市政府和州政府。所以在实践中，我记得我第一次看到的时候我也很惊讶，如果大家看纽约很多房地产的贷款合同的话，极端的情况下存在一百多年的抵押协议，一直沿用到今天。每次如果发生这个贷款人变更或者一些其他的重组情况，可以amend and restate（修订重述），就是说这个协议还是同一个协议，只不过有一个新的版本。那有什么好处呢？好处就是可以避免这个抵押登记税。所以有的抵押一百年转手了无数遍，但是要说起来，还是同一个协议。任何一个法律的制度，它都有很多大家要创新的地方，如果哪天纽约州的立法机构不再允许这样做，那可能大家会想出其他的办法。

另外一个，我想分享的是，除了在物业层面，还有在股权的层面。实际上很多中国的投资人投资到所谓的商业房地产项目，他不是投资到物业本身，他投资的很可能是一个夹层贷款或者说在一个夹层公司当中的一个股权的投资。夹层贷款可能要注意一点，就是所谓的structural subordination，它实际表面上不是一个junior lien，不是从属于物业层面上的贷款人。但是实际上，它只有拿到这个项目公司向上分配的现金流，它才能偿还自己的贷款，所以这是一个是所谓的structural subordination，这个我们就点到为止吧。 

2. 加速到期（acceleration）

我还是稍微再提一下acceleration。如果大家有在美国，尤其是在纽约有房地产租赁的话，要特别注意这一条。就是说如果我作为承租方，签了二十年的租约，现在刚租了五年但交不起租金了，我是不是能自己打包走了就没事儿了？因为房子我交给业主，业主还可以再租给别人，对吧？

现在我们有一个客户，就遇到这样的情形。未来十几年的租金全部加起来，即使是适用了折现率，也有几千万美金。作为业主来讲，他可以租给别人。租给别人的话呢，如果他收来的租金跟你原来要交给他的租金是差不多的，甚至还更多了，那么这种情形下你就没有什么责任；但是如果他收来的租金不够，就有一个所谓的差额（deficiency），客户依然是跑不掉的。即使业主已经把租约终止了，客户依然要对业主收不回来的差额负责。而且更要命的是，业主没有义务重新出租，那么他可以不出租，他不租的话他收到就是零，是你原来要付给他的金额的100%，他依然可以要求我们的客户全部支付，而且他可以把未来十几年要付的这个金额全部折现到今天来加速执行。比如我在3月1号给你一个终止的通知，3月11号租约正式终止了。那么3月11号，你要把未来十几年，几千万美金的租金全部付给我。

从某种角度来看，这是很不合理的，业主你可以重新出租为什么不出租？这就是个霸王条款，而且你可以加速到今天。但是换一个角度来看，把它当做一个贷款协议的话，其实从银行的角度这是非常常见的一个做法。如果你的贷款上的地产税没交，贷款人就可以说你违约，我让你今天马上把未来几年的全部金额都给付掉。在一个商业房地产的项目里边，尤其是在纽约，在曼哈顿这样的地方，实际上你可以把它看作是一个融资交易，不过它是以一个钢筋水泥建筑的形式体现的，它的本质还是财务的融资。你看一个租约，实际上可以看作是向业主的一个贷款。你贷了二十年的总额，然后是分二十年按月去还的。如果说你违约了，那么他可以把贷款的总额全部加速到今天，要求你把全部贷款全部还掉。所以从这个角度来看，跟贷款还是非常类似的。

由此可见，一个租约，你签进去的时候容易，出来的时候难。但在曼哈顿，你觉得是霸王条款也好，但这是一个现状，是一个标准的做法。

问答环节

问：守约方没有减损义务吗？房东没有合理努力减损损失的义务吗？ 

答：需要有good faith和fair dealing，即秉承善意且公平的原则。在纽约法下，包括美国任何一个州或者联邦法下，这都是一个基本原则。比方说大家公平合理地签订了一个租约，大家各自都有律师，也根据市场的做法签了这个租约，这个租约不存在欺诈胁迫的情形。这种情况下只要可以视为good faith或fair dealing，这种义务就履行了。

在这个时候，就涉及合同是不是具有可执行性的问题。刚才讲到，因为在纽约，这种做法，即房东加速执行所有租金到今天，是完全可以做到的，因为合同是这么约定的，也有这种市场做法，有很多先例，所以我觉得应该不会因为房东没有主动减损而导致这个条款无法执行。换句话说，如果租约还有15年，我作为房东，我今天就让你把未来15年的租金折现到今天全部还掉。如果你说我应该去减损，这就意味着我未来15年，180个月我都要努力出租之后，金额不够再找你要。但未来15年可能已经找不着你了，法院也不会支持房东有这样的义务。这是纽约的一个现实情况。

大家注意我刚才讲的一点，就是你可以把未来15年的租金加速，这些金额加起来折现到今天。这里的关键词是折现（discount）。在我刚才描述的案例中，discount按照4%计算。当然你可以谈成其他的折现率，6%或2%，谈成什么样都可以。但是有真实的案例，如果你没有折现的话，只是简单地把数目相加，然后要求你今天把这些全部都付掉，这个至少部分会被视为不合法，因为它可以被视为罚金（penalty），这个罚金可能不符合公共政策，不符合刚才讲的善意原则。但是如果是按照一个大家约定的，或者市场上比较公平的一个折现率，那现在利率比较高，可能折现率高一些。如果大家没有另行约定的话，通常纽约的法院都会支持。

问：可以再讲下 Structural Subordination吗？

答：这是一个很有意思的历史现象。在二三十年前，这种做法是比较少的，一般的夹层贷款不是放到物业的上层或者再上层，用这个上层公司的股权作为质押来做这个夹层贷款。过去比较流行的是第二顺位（second lien）。意思是，你在物业的层面上，一般有个高级债权人（senior lender），他对于物业有第一顺位的抵押权。如果借款人不还钱，那么高级债权人可以第一个对该物业行使抵押权，因为他是第一顺位。高级债权人行使完了，那么次级债权人就可以进来，如果人家吃了肉还剩点汤，或者还剩了一小半肉，那么剩下的才归你。过去是这种情形。 

但是最近二三十年，时髦的做法是做夹层贷款，而且是用上边的这个公司的股权作为质押，那实际在物业层面上，基本上就是一个第一顺位（first lien）。我觉得有个最基本的原因：first lien可以贷的更多一些，因为没有second lien去跟他争。从借款人、项目方的角度来讲，总体的融资成本可能会降低一些，尤其是在两个贷款人对风险的偏好和投资的时间段不是很协同的情况下。有的时候，都在物业上放第一顺位，第二顺位可能会比较困难一些，会有一些争议，会有一些摆不平的地方，这是其中一个原因吧。总之，现在是first lien见的比较多，second lien是比较少见的。 

但是夹层贷款有一个问题，即structural subordination，就是说你的抵押物是什么？你的抵押物是一个控股公司的股权。如果违约了，股权全部归你，没有人跟你争。但问题在于整个系统里边现金流是从物业挣出来的，不管是出售还是出租。物业是产生现金流、产生还款的来源。它产生的还款在项目上首先是要还给高级债权人的。比方说一个月我挣了一百块钱，我要连本带息还给高级债权人八十，剩下二十块钱我再还掉运营费用或者发了工资。然后我可能还剩下十块钱，才可以作为这个红利分配给股东。你只有等到一层一层到了你那之后，这十块钱才送到你的手里。如果你的夹层借款人违约了，你把他的股权拿走，你成为这个夹层的公司，那你也得等着在项目层面产生的现金流还给了高级债权人，然后你才能拿到钱。所以理论上你不是在项目层面的第二顺位，但是在实践当中，你根据这个结构，你自动的就从属于项目层面的高级债权人了，这就是所谓的structural subordination。 

问：白领犯罪案件的处理会和诉讼或仲裁案件程序同时进行吗？ 

答：关于白领犯罪，我想专门提示一下。因为美国现在整个对于涉华，就是跟中国有关的任何事项，我觉得都有一定的敏感性，包括对公司的董事、高管，都在加强监管的力度。当然公司本身也可以从事白领犯罪（刑事犯罪），不光是个人。但是从个人的角度来讲，可能尤其要予以注意。我觉得在未来的一段时间，这可能是值得特别注意的问题。 

我想提示两点，第一个是刑事的程序和民事的程序的关系是什么？我们现在有一个案件打了一年多，客户刚刚找到我们的时候，他们也很激动，说：”我要向FBI举报对方，追究他的刑事责任。”当然了，现在我们这一年多打的都还是民事程序，对于刑事的问题没有再提。这个问题我觉得有点共性。一般来讲我们不建议客户去这么做。

有几个原因，第一个是刑事的举证责任更高一些，它是beyond reasonable doubt，在没有合理怀疑的情况下，不能判定有刑事责任。而民事就不一样，民事的举证责任是more likely or not。基本上就是51%或49%。在举证责任上，民事要低一些，更容易满足一些。第二，一旦刑事的程序开始以后，就会有自己的一套逻辑，它像一个独立的生命。不是说刑事案件由民事产生，就导致二者协作。因为刑事案件是由检察官、美国政府来主导的，政府有他自己的逻辑，他不会等你这个民事的案件，然后你先来，我再来。或者我刑事调查获得的信息，我分享给你。他没有任何义务要跟你分享任何东西，那当然他可以选择这么做。或者你在刑事中当个污点证人，他跟你做个交易，什么都可以谈，但是一般来讲，他有他自己的一套逻辑，而且更要命的是，既然他有自己的逻辑，那么检察官，他一看这个事儿，他不一定觉得谁对谁错。比方说你是原告，你举报对方给FBI，FBI正在立案调查，说不定他调查的不是被告，而是把你给调查了。甚至说最终搞掉的都不是你的对家，而是你自己。这是完全有可能的。即使没有这种极端的情况，但是他可以说，我现在要办案，你这个民事给我等一等，我这个案子我要办个一年两年，等我办完了以后，你自己再说。所以一般来讲，我们不建议去举报，也不建议去威胁，这种威胁在美国基本上是不合法的。当然了，作为战略的筹划，我觉得如果他符合这个形式条件，我觉得可以考虑。 

问：美国诉讼案件的原告向中国被告送达传票和起诉状只能通过海牙送达公约吗？是否存在任何例外？ 

答：整个送达环节，是问题多发地段。之前几次讲座里边，送达讲的比较具体，所以这次没有专门提到送达的部分。但是这个问题呢，我稍微的回应一下。简单来讲，如果是国际的，比如美国原告交给国内的被告，那么海牙送达公约是首选，也是强制性要适用的，因为中美都是缔约国，不是说你能选用海牙还是不用海牙。

如果你用了海牙，交给中国的中央机关（central authority）后，过了几个月没有动静，你一定要能够证明在这个过程当中你使用了合理的努力跟进送达进展。不是说你交给中央机关后就不再跟进了，等到六个月期满没动静就向美国法院申请要通过其它形式送达，此时美国法院可能就不会批准以其他方式送达。你必须是经常地频繁地反复地在这六个月当中，或者说长一点短一点的这个时间里边，不断地去尝试，你都失败了，这时候你拿给法官，去申请说你看这个我已经试过了不行。最近疫情的期间，有人就这么试过。我们代表被告，原告说它已经试了快一年了，那我们提出因为疫情，后来也没有立即成功。

之前我提到过，送达是艺术而不是科学。它关键还是要满足正当程序（due process）的要求。你可以等，等了一段时间不行了，再要求以其他的方式进行送达。在之前的一个案件中，原告申请说用电子邮件送达。这个电子邮件送达就不行，因为中国在签署海牙送达公约时否认了邮件送达的方式。有个原告就讲，邮件不行，那是因为是mail，但是电子邮件（email）不是mail。后来法官也同意我们的立场，说电子邮件也是邮件，因为海牙公约起草的时候还没有电子邮件。  

问：如果公司可能会在美国法院成为被告，公司高管赴美进行商业活动是否有任何风险？ 

答：这个问题我觉得很有现实性，尤其是我刚才讲到，白领犯罪未来会是一个越来越多，经常出现的一个现象。最近，我们确实是有过一个情形，有一个国内的客户，一个大公司，预计它可能在美国被起诉，但是现在还没有发生。他们的高管计划在不久的将来到美国做些其他的事，比方说路演、谈判等活动。他们的问题是，公司高管来了以后有什么样的风险？我觉得这个问题有一定的代表性，我想分享两个方面。第一个从公司的角度，第二个从个人的角度。

如果说这位高管到了美国，在美国他收到了一个诉状，这个算不算有效的送达？我觉得这是问题的核心。因为如果是有效的送达，那么就可以绕过刚才讲的海牙送达、电子邮件送达等所有的程序。因为我已经在美国境内直接把诉状交到你手上。有一个笑话讲的州法的案件，被告在飞机飞越纽约领空的时候，他邻座的乘客，实际上是原告雇来的行政司法官（Sheriff），一看飞机到了纽约，他就文件直接交到被告手上，送达成功。如果这样能够成立的话，那对于公司的风险是很大的。海牙送达的防线就全部被突破了。

这里分两种情形。第一种情形，对于公司来讲，主流的意见还是认为不构成送达。换句话说，公司的高管、创始人、CEO或董事长，他在美国坐在飞机上飞越美国的领空时对其进行送达，主流的意见是不能够视为对公司完成送达，尽管他是公司的授权代表人。

但是作为个人来讲，如果起诉的内容是针对高管个人，比如主张高管承担欺诈的个人责任，以纽约法为例，纽约州对你就具有管辖权。他这个理论的基础是同意（consent），你自己同意了。你同意了什么呢？你当然没有同意让邻座把这个诉状交给你，你也没有同意被起诉。但是你同意了什么呢？你同意到我纽约州的地盘上来了，领空上也算来了。你来了，就视为你同意了在我这儿接受送达。这个是美国具有悠久历史的tag jurisdiction。甚至不需要身体接触，你也不需要手拿到的这个东西，只要是你看到了就算。以前还有一些案子，这个人看到别人要把材料给他，他一弯腰或一闪躲，这个也不行。法院判决说，这也算送达到了，因为他已经知道了。所以这里关键还是正当程序要求（due process），就是说你通过正当程序你接触到了这个通知，即使没有放到你手里，扔在你面前你不捡起来，你不看直接扔掉了，或者走了，这个没关系，都视为正当程序要求被满足了。所以作为个人来讲要注意这一点。Tag jurisdiction 这么多年也有人提出批评意见，很多人认为完全不合理。但是联邦最高法院是支持的，所以现在是完全是有效的。除了通过邮寄送达、通过海牙公约送达，都不要忘记一条，就是tag jurisdiction，根据该方式对于个人可以建立一个比较广泛的管辖权。 

问：如果双方签订了合同，选择诉讼作为争议解决方式。但是在争议发生后，双方都想改为用仲裁的方式来解决，请问是否可行？ 

答：今天我们讲的是叫争议、合规。争议绝对不限于诉讼，仲裁和调解都算争议解决的方式。我们一直都有在做，包括现在有个调解的案子，刚发了一个备忘录给客户，现在调解好像现在陷入死胡同了，还得回到法院去打。这些都是可以考虑的争议解决办法。

仲裁可能对于很多中国企业来讲是更容易接受的一种，但是就回答这个问题而言，可行性是有的。但是，在争议发生之后，你再选择仲裁，它的门槛就比较高一些。简单来讲，只有双方合意你才能仲裁。因为仲裁说白了，就是一种private litigation，你在司法程序之外，你在法庭之外，组建一个仲裁庭。

美国任何事情都有替代。刚才讲的有破产，有第7章、第11章，就有ABC程序。仲裁可能大家往往觉得比较能够接受，比方说它对抗性相对比较低一些。有两个办法可以去仲裁。最主要的办法，还是大家要事先签订一个仲裁协议或在合同里写上仲裁条款。仲裁条款可以写得很简单，但如果什么都没说的话，就是默认诉讼。第二就是争议发生之后，可以通过一个所谓的提交仲裁的协议（submission agreement），双方同意将本不是通过仲裁来解决的争议，现在改为通过仲裁来解决。当然这种情形比较少见，因为通常争议出现后，大家什么事都不会同意了。但是如果大家考虑到与诉讼相比，仲裁的保密性、成本、低对抗性等特质，也许大家可以签订一个submission agreement，将争议提交给仲裁庭。

新加坡国际仲裁中心（Singapore International Arbitration Centre）在纽约的代表处就在我们办公室楼上。纽约也是国际仲裁的中心，各国的仲裁庭在纽约也都想发展自己的一些生意。所以我觉得仲裁其实还是有很多不同的选项。当然了，仲裁是不是一定比诉讼便宜？在我的观察里边也不一定。一般可以肯定说诉讼是昂贵的，但是仲裁要看具体情况。所以选择仲裁，不要把省钱作为一个，至少不要作为一个最主要的考虑。因为你仲裁的话，尤其你三个仲裁员，三个仲裁员都要付钱，仲裁机构也要收钱，其他的专家也少不了。所以我觉得更多是一些其他因素的考虑。

问：假设一家中国公司可能会在美国被起诉，但诉讼程序尚未启动。请问公司是否有义务不删除，不修改相关的电子数据？ 

答：这个义务是肯定的。我们一般第一时间会提示客户，如果你感觉有可能会发生诉讼，这个时间节点不是已经发生诉讼了，而是说你合理地认为有可能会被起诉，只要有这种合理的感觉，你要做的第一件事就是做一个诉讼证据保全（litigation hold），意思是你所有的邮件要关闭自动归档和自动删除的功能。

大的公司很多文件隔了几年可能有一个自动销毁的流程，要不然他盛不下。但是，一旦预料到有可能会发生诉讼，所有的这些流程全部要暂停，因为这个就关系到证据开示的义务。如果不这么做，实际上是去销毁证据，有非常严重的后果。

当然现实当中有一些问题，比如微信的记录好像过个一年两年就找不着了。这些我们也都遇到过。有的时候客户还找到服务商去问，我记得答复好像是只能找回来一年以内的记录，再之后就找不回来了。但是这并不意味当事人就没事了，因为你自己需要备份，存储，这个义务不在服务商的身上，而是是在当事人，在潜在的被告自己身上。 

结语

我还有对于知识产权诉讼的一个观察。

在过去的知识产权诉讼中，很多中国企业是作为侵权方，盗用或者照抄受知识产权保护的产品，这些情形以后当然也会有。但是我感觉，随着中国企业越来越多作为知识产权的生产方，自己开发出商标也好，专利也好，商业秘密也好，以后中国企业作为原告在美国去维护自己的知识产权的情形会越来越多。

说到这个，最后分享一点，也是个前沿问题，即所谓的Web3。大家可能知道，Web3有自己的地址，有自己的域名。我们有一个国内的客户，他认为他的Web3域名被侵占了，就是别人用了他的名字注册了一个Web3域名，然后我们想去维权。这是一个非常前沿的问题，我们也在研究，大家有心得的也可以共享一下。但现在好像因为Web3，根据它的定义，是去中心化的，它不像Web2有一个中央的管理机构，比如在美国就叫ICANN，所有的域名都是它来管理。所以有人盗用了域名你可以向它举报，要求它来维护正义。但是Web3呢，你都不知道是谁干的，因为都在区块链上，所以并没有一个维权举报的渠道，某种程度上也适用于其他的一些，包括NFT的新领域。比如我一开始提到爱马仕NFT的诉讼。但是对于有些NFT，你可能找不到具体责任人，你如你的头像被别人拿去头像了，你的logo被别人当头像了，或者你自己的名字，有的还是实名，被别人注册了一个账户。 

对于这些新鲜事物，法律上理论是很清楚的：怎么样构成侵权，它的救济措施是什么。但实际上技术的发展远远超越法律演进的步伐。未来大家可能会遇到越来越多技术产生新的法律问题，或者老的法律问题在新的技术下新的体现。