品牌方应如何防范及应对广告踩雷？
品牌形象之于品牌方，是品牌方的“颜面”。而广告，往往被视为推广品牌产品或服务、提升品牌形象的重要手段。但近期多个品牌的广告却因涉嫌内容侵权而被推上了舆论的风口浪尖。究其原因，可能是品牌方一向关注广告在《中华人民共和国广告法》（下称“《广告法》”）项下是否合规，比如广告中应当避免出现“国家级”、“最高级”、“最佳”等极限用语、避免虚假广告等，但却忽略了广告内容在《中华人民共和国著作权法》（下称“《著作权法》”）及《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）人格权编项下的合规问题。近期的一系列案例中，多个广告都是因内容涉嫌侵权而踩雷。这一失误把“广告主”变成“广告苦主”！
我们近日频繁接到品牌方的咨询，反复问到以下几个问题：
1、品牌方是否是广告的著作权人？
2、品牌方与广告相关合作方之间是什么关系？
3、品牌方的广告在哪些方面最容易踩雷？
4、品牌方的责任边界在哪里？
5、品牌方又该如何防范及应对？
于是，我们写下本文，供大家讨论，毕竟亡羊补牢，为时不晚！
一、品牌方是否是广告成果著作权人？
目前我们看到的广告根据其表现形式的不同，可分为图片广告、文字广告、视频广告等。从著作权法的角度，根据不同的呈现方式，广告可能构成《著作权法》项下的文字作品（如广告文案）、美术作品或摄影作品（如平面设计）、视听作品（如视频），其中每一项独立构成作品的内容依法均应当得到《著作权法》的保护。此外，视频广告中的背景音乐独立构成音乐作品。其中最复杂的是视频广告，它往往由上述一个或多个作品类型共同集合组成，广告公司将这些作品组合、剪辑后形成的视频广告，则构成独立的“视听作品”。
那我们就从相对复杂的视频广告入手，分析品牌方又享有何等权利、扮演何等法律角色？理论上而言，我们认为存在两种可能性：
1、品牌方既是著作权人又是广告主
《著作权法》第十七条第二款1对于电影、电视剧以外的视听作品的著作权归属明确了两个原则：（1）著作权归属由当事人约定；（2）没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。上述规定与《著作权法》第十九条关于委托作品的规定一脉相承。2
实践中，作为委托方，品牌方一般都会在委托制作合同中约定广告工作成果及广告公司接受委托后形成的全部过程稿及所有素材的著作权均归属于品牌方所有。该等情形下，如果所有的过程稿、素材及成果都是广告公司原创或获得充分授权，则品牌方基于合同约定享有视频广告的著作权，广告公司则享有作者署名权及获得报酬的权利，但是，对于其中广告公司通过授权方式取得的、具有独立著作权的音乐、照片等等，仍由原作者享有著作权。3
综上，品牌方此时具备双重身份，同时是视听作品著作权人及广告主。
2、品牌方仅为广告主
如双方并未约定著作权归属于品牌方，则根据上述《著作权法》关于视听作品及委托作品的著作权权属规则，广告公司，也即受托人、制作者，享有视听作品的著作权。不过，约定著作权由广告公司享有在实践中并不常见。
此时，品牌方仅具有广告主的身份。但是，同样值得注意的是，无论是品牌方基于约定取得著作权，还是广告公司基于法律规定享有著作权，其著作权都仅能及于视听作品整体，而对于视听作品中包含的剧本、文案、音乐等可以单独使用的作品，同样由其作者单独行使著作权。
二、品牌方与广告合作方之间的关系？
对于品牌方而言，在广告制作及发布过程中主要涉及品牌方与广告创意公司/广告制作公司（以下统称“广告公司”）4、品牌方与代言明星、品牌方与发布平台之间三种法律关系。《广告法》的视角下，品牌方、广告公司、代言明星或其他演员、发布平台可能分别被赋予不同的法律身份：广告主、广告经营者、广告代言人、广告发布者。
1、品牌方与广告公司
二者之间的法律关系一般通过委托制作合同约束。该等委托制作合同更符合《中华人民共和国民法典》第十七章项下“承揽合同”的特征，品牌方类似于“定作人”，广告公司则类似于“承揽人”，由广告公司为品牌方定制完成广告制作。值得注意的是，尽管广告公司未必享有广告著作权，但如广告中明确署名制作方为某广告公司，则权利人亦可能将广告公司作为被告，要求其与广告主承担连带责任。
2、品牌方与广告代言人（或演员）
二者之间的法律关系通过品牌方与代言明星及/或其经纪公司之间的广告代言合同约束。除广告代言人外，广告中还可能出现参演广告的其他演员，他们并不以自己的名义对商品或服务予以推荐或证明，而仅为广告内容的表演者，这些演员往往由广告制作公司与其签署相应的聘用协议，由广告制作公司直接与其结算报酬，一般无需品牌方直接与演员之间建立法律关系。
根据《广告法》第三十八条对于广告代言人的行为规范，广告代言人的责任在于：确保代言真实性，即根据事实，符合法律，对其实际使用过的商品或实际接受过的服务作推荐、证明。同时，由于广告代言人仅对代言商品和服务做推荐、证明，而并未参与广告创意过程，也并不参与广告内容的审核，因而其并不对广告内容在《著作权法》及《民法典》项下的合法性负责（《广告法》项下的虚假广告责任除外5）。
实践中，在品牌方与广告代言人及/或其经纪公司的代言协议中，广告代言人往往会要求品牌方对于广告内容的合法性做出陈述与保证，要求品牌方对广告内容合法性负责，并承担因内容争议而引发的法律责任。广告演员签署的聘用合同中也会有类似的陈述与保证约定。
3、品牌方与广告发布者
传统的广告发布平台主要有电视、报纸杂志等。然而，对于广告在网络平台的发布，并不能简单地认定网络平台为广告发布者，能够核对广告内容、决定广告发布的主体，才是互联网广告的发布者。6
广告主自行通过其在社交媒体平台注册的账号发布广告内容时，社交媒体平台并非《广告法》项下的广告发布者，作为互联网信息服务提供者，其根据“避风港原则”承担责任，若互联网信息服务提供者能按照《民法典》第1195条规定的“通知—删除”规则，及时在收到通知后采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，有可能不承担责任。但是，如果广告是通过社交媒体平台中某个KOL的账号发布，则该KOL的账号运营方将构成发布者，需对其对外发布的内容承担《广告法》项下的责任，并可能因其传播行为承担《著作权法》项下承担。
三、品牌广告在哪些方面最容易踩雷？
结合我们对行业的观察，我们总结了以下四种常见广告踩雷情形：
1、广告创意“借鉴”
1、品牌方对外承担著作权侵权责任
在品牌方是侵权广告著作权人情形下，该等广告对第三人权利的侵害，应当由著作权人，即品牌方相应承担。对于广告涉嫌抄袭的情形，尽管品牌方并非是广告的直接制作方，往往是“躺枪”角色，但著作权作为绝对权利，司法实践中均适用“无过错”原则，除非品牌方能够证明涉嫌侵权的内容另获合法授权，否则，即便品牌方抗辩其对于侵权事实并不知悉、未参与素材的创作，也无法予以免责。
如无法通过非诉讼的方式与各方达成和解，如判断权利人向品牌方提出诉讼的可能性较高，建议提前委托律师介入，以充分拟定诉讼策略，做好应诉准备。如权利人未主动列广告公司为被告，品牌方亦可考虑在同案中申请追加广告公司追加为第三人或被告，或同步启动另案启动针对广告公司的违约赔偿之诉。可以根据诉讼进程的推进，适时与权利人达成和解，并要求广告公司承担相应的实际赔偿责任及品牌方发生的法律成本。
注：
1.《著作权法》第十七条第一款及第二款：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。 前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”
2.《著作权法》第十九条：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”
3.《著作权法》第十七条第三款：“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”
4. 对于视频类广告，实践中广告公司有两种类型：1. 提供策略及创意方案，参与内容制作的全过程并交付最终广告成果；2. 不提供策略及创意方案，仅提供内容制作必要的拍摄方案，参与内容制作的全过程，并交付最终广告成果。
5.《广告法》第五十六条第二、三款：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”
6.《互联网广告管理暂行办法》第11条。
7.《广告法》第六十八条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（一）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；（二）假冒他人专利的；（三）贬低其他生产经营者的商品、服务的；（四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；（五）其他侵犯他人合法民事权益的。”
8.该案中，法院认为“五福坊公司作为产品包装的委托方，并未举证证明其已尽到了合理的注意义务，且也是侵权作品的最终使用者和实际受益者……五福坊公司依法应承担本案侵权的民事责任。五福坊公司与第三人今彩公司之间属另一法律关系，不属于本案的审理范围，当事人可另行主张解决。”
