CPTPP下国有企业规则解读（之一）：非商业援助和第17.13 “例外”条款
2020年11月20日，国家主席习近平在亚太经合组织（APEC）第二十七次领导人非正式会议上的讲话首次提出中国将积极考虑加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（简称“CPTPP”）。2021年9月16日，中国商务部部长王文涛向CPTPP保存方新西兰贸易与出口增长部长奥康纳提交了中国正式申请加入CPTPP的书面信函。
根据中国商务部新闻发言人介绍，中国已就CPTPP内容进行了充分、全面和深入的研究评估，目前正按照有关加入程序，与各成员进行接触磋商。中国愿通过改革，努力全面达到CPTPP规则标准，并在市场准入领域作出超过中方现有缔约实践的高水平开放承诺，向各成员提供具有巨大商业利益的市场准入机会。
一、CPTPP下的非商业援助条款
CPTPP的前身是跨太平洋伙伴关系协定（简称“TPP”），致力于实现亚太地区贸易自由化。美国退出后，TPP更名为CPTPP，最终由日本、加拿大、澳大利亚、智利、新西兰、新加坡、文莱、马来西亚、越南、墨西哥和秘鲁11国签订并于2018年12月30日生效。该协定包括30个章节，主要涉及货物贸易和服务贸易便利化、电子商务、政府采购、国有企业和指定垄断等领域。与国有企业相关的非歧视待遇商业考虑和非商业援助条款包含在第17章（国有企业和指定垄断）中。
（一）核心定义与适用范围
根据CPTPP第17.1条定义，非商业援助是指国有企业凭借其政府所有权或控制权而获得的援助。其中“援助”分为两种，一种是资金的直接转移或潜在的资金或债务的直接转移，例如：赠款或债务减免；条件优于该企业商业可获提的条件的贷款、贷款担保或其他种类的融资；与私营投资者的投资惯例不一致的权益资本，包括提供风险资本的惯例。另一种是提供条件优于该企业商业可获得的条件的除一般基础设施外的货物或服务1。
那么如何判定国有企业是“凭借其政府所有权或控制权”，即凭借其国有企业身份而获得优势呢？CPTPP从援助企业范围和援助是否过量等方面进行认定。如果缔约方或该缔约方的任何国家企业或国有企业只对或主要对国有企业提供援助；或者向国有企业提供了不成比例的大量援助；或者利用自由裁量权“照顾”国有企业的情形都是在“凭借其政府所有权或控制权”获得援助。
非商业援助的对象，即国有企业的定义也十分关键。WTO规则下《反补贴与反补贴措施协定》之所以对国有企业的规制有限，就在于补贴的适用主体为政府和公共机构，而对于国有企业是否属于公共机构一直争论不断，没有定论。CPTPP对此进行了明确定义，认为只要满足以下三个条件之一并主要从事商业活动的就是国有企业：缔约方（即国家）(1)在该企业中直接拥有50%以上股份资本；(2)通过所有者权益控制50%以上投票权的行使；(3)拥有任命董事会或其他同等管理机构过半数成员的权力。
适用范围中值得一提的是，第17.2.8条规定“本章不得适用于政府采购”。由于国有企业与政府采购相关性较高，很容易产生政府采购也受制于CPTPP的国有企业规则的误解。事实上CPTPP有专门的政府采购章节，即第15章，对相关活动进行规制。
而第17.2.9条“本章中任何内容不得阻止缔约方的国有企业为履行该缔约方政府职能专门向该缔约方提供货物或服务”，则可以被视为是国有企业因履行政府职能而向国内提供货物或服务时，可以获得第17章规则下豁免的条款依据。
（二）具体规则解析
除定义和适用范围条款外，非商业援助有关条款集中在CPTPP第17.6条非商业援助、第17.7条不利影响和第17.8条损害中。
第17.6.1和17.6.2条中明确了非商业援助提供者为缔约方（the Party）、国家企业（State Enterprise）和国有企业（State-owned Enterprise）。不得直接或间接向任何国有企业提供非商业援助的经济活动可概括为三类：该国有企业所从事的货物生产和销售；该国有企业的服务出口；或通过国有企业位于其他缔约方的投资企业在某一缔约方领土内提供服务。值得注意的是，国内服务并不包括在这一范围内。这两条也都提出了有害性要件，即不得造成不利影响（Adverse Effect）。也就是说，只有造成了不利影响的有害性后果，才会被认定为CPTPP所禁止的非商业援助。
第17.6.3条针对的是国有企业设立的境外投资企业。缔约方不得直接或间接通过向任何国有企业在另一缔约方领土内货物的生产和销售提供非商业援助，而造成另一缔约方国内产业的损害。这一条的有害性要件是国内产业损害，与反补贴要求类似。当然，造成国内产业损害的一个前提是，该缔约方国内存在同类产品的生产和销售。
对于不利影响和国内产业损害这两个有害性要件，有必要做进一步阐释。其中，不利影响可以概括为取代影响和价格影响两种，二者择一即可认定为产生了不利影响。取代影响的关键在于取代和阻碍，主要反映在但不局限于市场份额的显著变化。不利于另一缔约方同类货物销售或服务提供的任何情况，都可能被视为接受商业援助的国企取代和阻碍了同类产品。然而，与反补贴案例中常见的情形一样，这一判断标准很可能使其他缔约方将国内产业的不景气归因于收到非商业援助的国有企业。价格影响则是指受到非商业援助的国企所销售的货物和提供的服务造成了另一缔约方同类产品价格抑制、价格压低或销售损失的结果。
国内产业损害仅限于货物贸易，主要分为三类：实质损害、实质损害威胁和对该产业建立的实质阻碍。这一认定标准与WTO的补贴与反补贴协定中的损害高度相似，就不再赘述。但需要注意，补贴中的损害是进口货物对进口国国内产业造成的，而非商业援助的损害针对获得援助的国企在另一缔约方领土上生产和销售的货物市场对其国内产业造成的损害。
由此可见，证明不利影响或国内产业损害事实上可能难度并不高，也非国有企业所能控制。
二、 例外条款分析：以第17.13为例
在高标准的国企规则下，第17章里也有大量的例外条款，整个协定亦有不少国别/行业排除清单。下文以第17.13为例介绍排除的内涵，亦说明国际条约的解读思路。
CPTPP第17章第17.13条第2款：
2. 第17.4.1 条(非歧视待遇和商业考虑)不得适用于国有企业根据政府授权提供金融服务，如所提供的金融服务：
(a) 支持出口或进口，只要这些服务：
(i) 无意取代商业融资；或
(ii) 所提供的条件并不优于可自商业市场中获得的可比金融服务的条件；32
(b) 支持该缔约方领土之外的私人投资，只要这些服务：
(i) 无意取代商业融资；或
(ii) 所提供的条件并不优于可自商业市场中获得的可比金融服务的条件；
……
问题：上述引文(a)(i)与(ii)之间的“或”应该怎么理解？是择一适用吗？
按照《维也纳条约法公约》第31条的规定，对条约的解释，应当依据其用语按其上下文并参照公约的目的及宗旨所具有的通常意义，进行善意解释。
CPTPP第17章脚注32、第17章马来西亚国别排除清单、第17.13条第2款(c)项构成了对解释(a)(i)与(ii)之间的“or（或）”其含义相关的上下文。
（1）用语通常意义
(a)(i)与(ii)之间的“or（或）”其含义在英文里是存在歧义的。
以“or（或）”连接两个条件通常表示这两个条件是选择性的，满足其一即可。但是，(a)(i)与(ii)之间的“or（或）”所连接的条件(a)(i)与(ii)都是否定性的（含有“not”）。在英语里，通常“not (A and B)”被表述为“not A or not B”。(a)(i)与(ii)所包含的是两个否定句“not A or not B”，在英语文本里，一种可能的字面解读就是其实际上意味着“not (A and B)”。此时，第17.4.1 条(非歧视待遇和商业考虑)不得适用的条件是：服务既不能“意图取代商业融资”，也不能“以可自商业市场中获得的可比金融服务更为优惠的条件提供”。
（2） CPTPP第17章脚注32
脚注32直接跟在第17.13条第2款(a)项第(ii)目之后，澄清了(a)款在的一种特殊情况（在商业市场中无可比金融服务提供）之下(i)目与(ii)目应当如何理解的问题。
根据CPTPP第17章脚注32，在商业市场中无可比金融服务提供的情况下：（a）就第 2 款(a)项(ii)目、第 2 款(b)项(ii)目、第 3 款(a)项(ii)目和第 3 款(b)项(ii)目而言，国有企业如必要可依靠可获得的证据设定此类服务据以在商业市场中提供的条件基准；及（b）就第 2 款(a)项(i)目、第 2 款(b)项(i)目、第 3 款(a)项(i)目和第 3 款(b)项(i)目而言，提供金融服务不得视为有意取代商业融资。
从脚注32的规定可以看出，(a)项(i)目和(ii)目需要同时满足。如果将(a)项(i)目和(ii)目的关系解释为满足其一即可，那么脚注32在规定了“（b）…就(i)目而言，提供金融服务不得视为有意取代商业融资”的同时，再规定“（a）…就(ii)目而言，国有企业如必要可依靠可获得的证据设定此类服务据以在商业市场中提供的条件基准”就变成了多余。脚注32（a）为相关国有企业设定了额外义务（如必要可依靠可获得的证据设定此类服务据以在商业市场中提供的条件基准），如果(a)项(i)目和(ii)目只需要满足其一即可，则因为(ii)目已经在脚注32（b）里被认定满足，脚注32（a）为相关国有企业设定的额外义务就无从适用了。条约解释的一个重要原则就是应当尽量赋予条约中所有的文字以意义。将(a)项(i)目和(ii)目的关系解释为满足其一即可，将会使脚注32（a）里的内容成为多余，从而违反条约解释的原则。
（3） 第17章马来西亚国别排除清单
在第17章附件4马来西亚国别排除清单中，排除了第17.4.1(a)和17.4.1(c)对于Export-Import Bank of Malaysia Berhad在马来西亚境内为促进发展提供的金融服务的适用。排除清单规定，Export-Import Bank of Malaysia Berhad可以在提供此类服务时给予马来西亚人以优惠；但是，排除清单也规定，此类金融服务不得意图替代或排除相关市场私人企业提供的金融服务（Such financial services are not intended to displace or impede financial services supplied by privately owned enterprises from the relevant market）。
被排除的Non-Conforming Activities “The Entity may accord preferences to Malaysian persons in the supply of such financial services” 如果满足17.13(a)(i)就构成例外的话，那么它就不是“Non-Conforming Activities” 。可见满足(a) 项 (i)目但不满足(ii)目的情况被认为是Non-Conforming Activities，只能通过国别排除清单来排除。
实际上，除了马来西亚国别排除清单以外，不得意图替代或排除相关市场私人企业提供的金融服务(Such financial services are not intended to displace or impede financial services supplied by privately owned enterprises from the relevant market)的规定也出现在其他缔约方国别排除清单中，包括金融服务排除的情况。
总之，CPTPP缔约方在国别排除清单中对于被排除的金融服务仍然要求“此类金融服务不得意图替代或排除相关市场私人企业提供的金融服务”的事实清楚地显示CPTPP缔约方无意使得“无意替代金融服务”成为单独满足第17章义务（如17.4条）排除适用的条件。
（4） 第17.13条第2款(c)项
第17.13条第2款(c)项对应着WTO《补贴与反补贴措施协定》附件1“出口补贴例示清单”里的(k)项：
（k）政府（或政府控制的和/或根据政府授权活动的特殊机构）给予的出口信贷，利率低于它们使用该项资金所实际应付的利率（或如果它们为获得相同偿还期和其他信贷条件且与出口信贷货币相同的资金而从国际资本市场借人时所应付的利率），或它们支付的出口商或其他金融机构为获得信贷所产生的全部或部分费用，只要这些费用保证在出口信贷方面能获得实质性的优势。
但是，如一成员属一官方出口信贷的国际承诺的参加方，且截至1979年1月1日至少有12个本协定创始成员属该国际承诺的参加方（或创始成员所通过的后续承诺），或如果一成员实施相关承诺的利率条款，则符合这些条款的出口信贷做法不得视为本协定所禁止的出口补贴。
通常，政府支持的出口信贷会因为其提供了优于市场的信贷条件被认为构成了WTO《补贴与反补贴措施协定》所规定的出口补贴。根据WTO《补贴与反补贴措施协定》的规定，出口补贴属于禁止性补贴，WTO要求成员国不得给予或维持禁止性补贴。
CPTPP第17.13条(a)款和(b)款中(ii)目的规定即是考虑到了相关规定与WTO《补贴与反补贴措施协定》禁止性补贴规定的相容性。如果认为第17.13条(a)款和(b)款规定的例外满足(i)目或(ii)目其一即可，那么就会导致(i)目下的排除与WTO《补贴与反补贴措施协定》禁止性补贴规定冲突的情形。CPTPP第17章的主要目的之一被普遍认为是在WTO《补贴与反补贴措施协定》纪律之外进一步加强对于国有企业补贴行为的纪律。如果将第17.13条(a)款和(b)款规定的例外解读为满足(i)目或(ii)目其一即可，显然也与CPTPP第17章加强对于国有企业补贴行为的纪律的宗旨相悖。
综上，适用第17.13条(a)款和(b)款规定的例外，需要(i)目和(ii)目规定的条件同时满足。
三、结语
国有企业在我国国民经济中占主导地位，是我国经济发展和一带一路建设的中坚力量。加入CPTPP将是我国扩大多边贸易合作、掌握全球经济话语权的重要机遇。同时这也将从多方面对我国改革开放提出更高的要求，其中就包括对国有企业的要求，此前的国有企业改革也鲜有国际法视野下的考量。
但正如商务部副部长兼国际贸易谈判副代表王受文在2022年3月接受采访时所说，“CPTPP的内容非常广泛，有一些条款更加复杂、敏感。但是我们认为，它和中国改革开放大方向是一致的。比如，国有企业CPTPP的规则要求国有企业和其他各类企业要公平竞争，这是关于国有企业的一个核心要求。这与我们所坚持的国有企业市场化改革方向是一致的，中国的国有企业，作为独立的市场主体，他们的行为也是基于商业考虑，是公平参与与民营企业、外资企业的竞争，是按照市场化、法治化原则来进行经营活动的。所以，我们是具备了履行CPTPP有关国企规则义务的条件。”
1. CPTPP中也列举了非商业援助的例外情形，例如包括国有企业在内的企业集团内部交易、国有企业之间进行的与私营企业在公平交易中的惯例相一致的其他交易以及独立养老基金履行投资职能的行为。
