代位仲裁的必要性及对应配套程序建议——结合仲裁法修订征求意见稿
一、股东代表诉讼与仲裁协议的相对性
在君合代理的一起最高院受理的关联交易损害责任纠纷管辖权异议上诉案件中，合资公司股东A以合资公司与股东B之间关联交易损害公司利益为由提起股东代表诉讼。而事实上，合资公司与股东B之间就关联交易签订有仲裁协议。
由该案引发法律问题思考：
股东代表诉讼是否仅由法院管辖，或具有可仲裁性？
股东代表诉讼能否突破仲裁协议的相对性？
《公司法》第151条 [股东代表诉讼法律依据]：
第3条 债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。
《最高人民法院关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》（〔2013〕民二他字第19号）
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
Q1：股东代表诉讼是否仅由法院管辖，或具有可仲裁性？
就此问题，在上述案件中，最高院二审裁定认为：股东代表诉讼本质上是一种间接诉讼，只有当公司拒绝或者怠于行使诉权追究损害公司合法权益人的损害赔偿责任时，才能由股东代位行使诉权。该条（《公司法》第151条）有关“向人民法院提起诉讼”的表述，旨在督促公司积极行使权利，强调公司应当在利益受损后依法积极寻求救济，而非要求公司仅能向人民法院以提起诉讼方式解决争议。
从该案最高院观点可知，《公司法》第151条虽然采用了“诉讼”的措辞，但该制度并不排斥“股东代表仲裁”。
Q2：股东代表诉讼能否突破仲裁协议的相对性？
股东、有限合伙人分别根据《公司法》第151条、《合伙企业法》第68条规定有权代表公司、合伙企业，以自己名义对第三人即合同相对人提起诉讼。
但在公司与第三人（合同相对方）之间存在仲裁协议的情况下，股东、有限合伙人能否申请“代位仲裁”，即以自己的名义代表公司或合伙企业的利益，援引公司或合伙企业签署的仲裁协议，提起仲裁程序？
二、仲裁法修法建议
2019年，在北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称“北仲”）修订新版仲裁规则并征求意见过程中，我们曾向北仲建议在仲裁规则中考虑加入“代位仲裁”的相关规定。尽管由于缺乏法律层面的依据以及实践操作方面的成熟经验，在北仲新版仲裁规则中并未加入该规则，但我们的建议得到了北仲的重视和积极评价。
三、仲裁法修订征求意见稿
2021年7月30日，司法部发布《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（“《仲裁法征求意见稿》”）及其说明。
《仲裁法征求意见稿》
说明
第25条[新增] 公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。
征求意见稿对仲裁协议规定的完善：
基于有利于纠纷解决的目标，对主从合同纠纷、公司企业代表诉讼等特殊情形下，仲裁协议效力的认定予以明确规定。（第24条、第25条）
第26条[新增] 法律规定当事人可以向人民法院提起民事诉讼，但未明确不能仲裁的，当事人订立的符合本法规定的仲裁协议有效。
解决其他法律规定可诉讼的情形下，与可仲裁性的关系问题，明确只要其他法律对仲裁没有禁止性规定的，当事人订立的符合本法规定的仲裁协议有效。（第26条）
司法部在本次仲裁法修订过程中关注到了“代位仲裁”的立法真空地带。《仲裁法修订征求意见稿》第25条明文增加股东、有限合伙人“代位仲裁”的规定，填补了法律漏洞、弥合了立法冲突。
同时，《仲裁法修订征求意见稿》第26条规定亦解释了可诉讼和可仲裁之间的关系，如非法律禁止仲裁，则具有可仲裁性。
本次《仲裁法征求意见稿》第25条为现有法律规定又新增一种仲裁协议效力扩张情形，即增加了突破仲裁协议相对性的例外情形。
此前，对于仲裁协议效力扩张情形，虽然我国《仲裁法》没有相关规定，但在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（“《仲裁法司法解释》”）和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民会议纪要》”）规定了三种突破仲裁协议相对性的具体情形，即：（1）继受；（2）转让；及（3）保险人代位。
四、现有法律规定：突破仲裁协议相对性的例外情形
《仲裁法司法解释》 （2008.12.16 生效）
《九民会议纪要》 （2019.11.08 生效）
第8条[继受] 当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。
当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。
前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。
第9条[转让] 债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
第98条[仲裁协议对保险人的效力] 被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力，实务中存在争议。保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用，相关问题具有特殊性，故具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问题的处理，不纳入本条规范的范围。
五、仲裁法修订建议：探讨多类代位仲裁的必要性
我们也注意到，目前《仲裁法修订征求意见稿》第25条仅涉及公司股东和合伙企业有限合伙人的“代位仲裁”，而忽略了其他涉及代位的法律关系，规则不充分周延。
1、债权人代位仲裁
a. 仲裁协议系债务人与次债务人自愿达成，如果只允许债权人提起代位权诉讼，相当于否定了仲裁协议的效力，不当干预了债务人与次债务人的意思自治，故就债务人与次债务人之间的债权债务关系应由仲裁机构认定，法院无权审查。
b. 实践中因无法突破债务人和次债务人签订仲裁协议的相对性，严重影响了债权人的合法权益、增加了不必要的维权成本、延长了其实现债权的时间：2003年已有地方司法解释对此规定法院应不予受理、最高院于2013年答复意见中也指出法院可中止债权人代位权诉讼。
《广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》（粤高法〔2003〕200号）
第3条债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。
《最高人民法院关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》（〔2013〕民二他字第19号）
最高院答复：“债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼，待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。”
c. 法律规定并未排除债权人可以通过仲裁的方式行使代位权，符合本次《仲裁法修订征求意见稿》中第26条 “可诉讼与可仲裁性关系”规定之立法目的。
d.为避免对债权人和债务人之间的债权债务关系进行实体审理，从而超出仲裁协议范围或超出仲裁审理范围，建议对债权人增加限定条件即“其债权取得生效法律文书确认”的债权人。如此一来，可以避免因对主债权法律关系审理而导致仲裁裁决无效的情形。
2、保险人代位仲裁
a. 保险人代位求偿权是一种法定债权转让，除非仲裁协议另有约定外，债务人基于仲裁协议的程序利益，不因债权转让而被剥夺；且现行《仲裁法司法解释》已明确规定仲裁协议对债权转让的受让人有效。
b. 最高院已经通过会议纪要的形式确认，在行使代位求偿权时，被保险人与第三人在保险事故发生前达成的仲裁协议的效力对保险人有效。
3、委托合同下仲裁协议中委托人介入权和第三人选择权
a. 与债权人代位仲裁、保险人代位仲裁不同的是，间接隐名代理中无论是委托人行使介入权或第三人行使选择权，都会产生代理人与第三人所订立合同中权利义务相对人的变化，换言之，委托人、第三人选择介入合同后即取代了代理人的地位，成为签订合同的相对人，其自然受到代理人与第三人签订仲裁协议的约束。
b. 尽管上述当事人作为合同相对方受仲裁协议约束本是应有之义，但在过去的司法实践中有过相反的意见，故有必要在本次修改意见中予以明确。
《最高人民法院关于申请人北方万邦物流有限公司申请撤销（2012）海仲京裁字第001号仲裁裁决一案的请示的复函》（〔2013〕民四他字第5号）
最高院答复：“涉案仲裁条款仅能约束合同当事人，即万邦公司与卓域公司。金源矿业有限公司（以下简称金源公司）作为第一申请人，以万邦公司作为被申请人，向仲裁机构申请仲裁，金源公司并无证据证明其与万邦公司之间存在有效的仲裁条款。在万邦公司提出管辖权异议后，仲裁庭根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，确定对金源公司具有管辖权，并决定仲裁程序在金源公司、卓域公司和万邦公司之间继续进行，缺乏充分的事实依据和法律依据。涉案仲裁裁决涉及卓域公司、万邦公司、金源公司三方权利义务，但三方之间并不存在有效的仲裁协议，涉案仲裁裁决违反《中华人民共和国仲裁法》第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷的，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议的，一方申请仲裁，仲裁委员会不予受理”的规定。”
综上，建议对《仲裁法修订征求意见稿》进行完善。考虑到法律关系和司法实践的复杂性，可以通过兜底、列举+兜底方式对第25条进行补充和完善。
兜底方式：
公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。
[增加第2款] 其他法律主体依据相关法律规定，有权以自己的名义，代表其他主体向对方当事人直接主张权利的，其他主体与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。
兜底+列举方式：
公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。
[增加第2-4款] 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现，其债权取得生效法律文书确认的债权人依据法律规定，向次债务人主张权利的，债务人与次债务人签订的仲裁协议对其有效。
已向被保险人赔偿保险金的保险人依据法律规定，向第三者主张权利的，被保险人与第三人在事故发生前达成的仲裁协议对其有效。
受托人以自己名义与第三人签订委托合同，因委托人或第三人的原因不履行合同义务，经受托人披露，第三人行使选择权的或委托人行使介入权的，受托人与第三人签订的仲裁协议对依照法律规定行使相关权利的一方有效。
其他法律规定有权以自己名义向非合同相对方直接主张权利的，参照适用本条规定。
六、仲裁法修订建议：对应配套第三人准入程序制度
本次《仲裁法修订征求意见稿》第25条的基础上，由于存在 “代位仲裁”的情形，突破了仲裁协议狭义的相对性，仲裁程序必然会出现“第三人”的情况，即仲裁程序的当事人将超过两方，否则难以对事实进行充分查明。在此情况下，有必要对所有仲裁当事人的程序权利予以充分保障，由此涉及第三人准入仲裁程序制度设计问题。
实践中，当事人发表意见的权利是相对容易保障和平衡的，进而矛盾的焦点就集中在仲裁庭的组成上。如果仍拘泥于三人仲裁庭的形式，则必然有至少一方丧失选择仲裁员的机会。
因此，我们建议将仲裁庭组成人数扩大到三名以上，从而为“仲裁第三人”指定仲裁员提供相应的法律依据。
这种做法既是尊重仲裁当事人意思自治的体现，也与国际仲裁规则更加贴合，有利于我国仲裁机构和仲裁规则得到选择和适用。例如：《1998国际商会国际仲裁院仲裁规则》规定，当事人可以约定仲裁员人数；《2012国际商会仲裁规则》规定“‘仲裁庭’包括一名或多名仲裁员”，并且对多个合同、多方仲裁当事人、仲裁合并等有专门规定。
