近期美国制裁高风险领域及中国企业的应对建议
在美国政府对华“竞争、合作、对抗”政策背景下，接下来的几周内，我国很可能会有更多企业遭遇美国及其他国家政府的制裁及贸易限制措施，企业应尽早做好相应准备。
美国财政部在2021年12月6日发布了题为“Treasury’s Designation Action the First in a Week of Actions Leading to the Summit for Democracy”1的公告，依据《全球马格尼茨基法案》(Global Magnitsky Human Rights Accountability Act)对涉刚果地区的若干个人进行制裁。
针对中国某地区，美国众议院和参议院早在2020年就已分别提出名称同为UFLPA的法案。因换届，参议院和众议院分别于2021年1月和2月重新提出。昨日报道众议院于12月8日高票通过的版本据悉是众议院版。参议院版已于2021年7月在参议院通过。按美国的立法程序，任何一部法案均需经由参众两院全部通过后方能提交至总统签署后生效。参众两院版本虽然仍存在一些差异，但后续达成一致基本没有悬念。目前两个版本核心内容相同，都要求加强对从中国进口产品的全供应链审查，并采用类似于美国对朝鲜制裁法案下的“可反驳性推定” --- 要求将任何全部或部分由某地区生产的产品均推定视为问题产品而禁止进口，除非进口商向美国海关提供了明确且可信服的证据。
一、美国的执法措施
1. 经济制裁及出口管制措施
就此方面的问题，黑名单仍然是美国政府实施制裁的重要工具。
特别指定国民名单（SDN）：根据美国《全球马格尼茨基法案》以及2017年第13818号行政令，美国财政部海外资产控制办公室被授权将违反主体列入SDN清单，冻结被制裁人在美国境内的财产，进行一级制裁（禁止美国人与该等实体进行几乎所有的商业交易和经济往来，并且同样禁止非美国主体与SDN实体进行具有美国连接点的交易），在某些情况下甚至实施次级制裁（不具有美国连接点的交易）。
实体清单：限制被列入实体清单的实体获得受美国出口管制法管辖的物项。
2. 海关执法 - 暂扣令及刑事调查
美国海关作为调查涉及此类问题的进口产品的主要执法机构，可依据美国1930年关税法自行或根据第三方申请发起调查，如存在合理怀疑，则针对进口产品发布暂扣令。除非后续有明确相反证据，暂扣令和美国海关的正式调查结果将持续有效。截至2021年11月30日，美国海关共发布59个（46个现行有效）暂扣令，其中44个（35个现行有效）针对中国实体和地区。
规模较大或案情较为严重的，美国海关可将案件转交相关部门进行刑事调查。一旦指控成立，进口商、托运人及相关企业负责人将面临高额罚金和人身监禁。
二、美国政府执法的信息来源
美国执法机构在执法时，除参考其他政府机构、议员的报告外，近年来越来越多地将非政府组织(NGO)的报告、公开新闻报道等作为重要的执法信息来源，并不断加强机构间以及机构与非政府组织的合作，掌握企业的供应链和资金流动信息。
美国财政部在前述12月6日的行动公告中明确提到，“在决定是否实施制裁时，财政部会考虑…NGO获得的可信信息。财政部高度重视NGO分享的揭露…行为的信息，这些信息可用于支持和开展类似财政部今天采取的行动”。
美国海关在2021年7月30日至国会的报告中，也同样指出，美国海关将针对从其他美国政府机构、民间社会组织、NGO、学术界、媒体报道和私营部门收到的指控展开调查。
美国政府近两年利用此问题的制裁都与一些NGO的调查报告紧密相关，例如：
2020年3月，澳大利亚非政府组织ASPI的报告。同年7月，美国政府将11家中国企业列入实体清单，其中有7家在该报告中被提及。
2020年12月和2021年5月，美国咨询机构Horizon Advisory和英国谢菲尔德哈勒姆大学海伦娜肯尼迪中心发布的两份涉及多晶硅和太阳能供应链的调查报告。2021年6月，美国政府将中国5个实体（其中4个实体为太阳能行业公司）列入实体清单，并针对某企业的硅基产品发布暂扣令，同时将硅料列入问题产品清单。这5家企业同样在这些报告中被提及。
2021年11月，英国谢菲尔德哈勒姆大学海伦娜肯尼迪中心发布了一份有关棉花国际供应链的报告。报告提及，问题产品通过转运的形式，即，将原棉、纱线、棉织品及服饰出口到第三国或地区（例如孟加拉国、越南、菲律宾、香港、印度尼西亚和柬埔寨等），通过第三国中间商再出口到美国。
三、中国企业的困境和应对建议
1. 受重点关注的行业和地区
根据美国劳工部公布的问题产品清单，截至2021年11月30日，涉及中国的有18种产品，包括人造花、砖、圣诞节装饰物、煤炭、棉花、电子产品、烟花、鱼、鞋、服装、手套、发制品、钉子、纺织品、玩具、西红柿产品、纱线和硅料等。
2021年7月13日，美国多个政府部门更新发布针对我国特定地区的《供应链业务指导意见》，还详细列举了对相关问题的认定指标，并认为第三方审计不足以被采信。
2. 困境
涉及相关问题的指控，美国政府不仅要求企业自证清白，还要求企业证明其供应链的任一环节均不存在按其定义的问题。
例如，美国海关日前对某企业进口到美国的一批棉制产品进行查扣，指控其产品落入了美国政府的暂扣令范围。该企业向美国海关提交了一系列证明文件，证明用于制作这批棉制产品的棉花来源符合美国进口相关规定。美国海关审查后认为，该企业提供的文件无法证明其在棉制产品加工过程（例如纺织棉纱、棉织物裁剪、缝纫等）中未涉及相关劳工问题。
在供应链全球化的大背景下，特别是针对产业链较长的行业，例如棉花制品/太阳能产品行业，几乎没有任何一家企业可以按照美国海关的要求证明成品中所有棉花/硅料的来源，以及产业链涉及的所有主体的任一生产环节均不存在美国所定义的违反情况。
1) 关于供应链追溯
尽管证明难度极大，供应链合规未来将是各西方国家的普遍要求。企业（包括海外工厂）应克服困难，结合自身行业领域及产品特征逐步建立和完善供应链管控和追溯体系，将此雇佣问题纳入合规内控体系，并妥善整理证明文件，例如：
制定内部政策、程序和控制措施；
采购原材料的订单、发票、付款证明、运输文件等；
供应商追溯体系，直至材料源头；准备各层级供应商的合规证明文件（包括承诺函、产地证明）；
从原材料采购到成品生产的完整生产流程和整套生产记录，包括ERP系统记录、车间生产日报表等；
员工考勤记录、工资支付收据，尤其要对员工通过市场化途径进行招聘，并从招聘程序、薪资待遇、工作环境等各方面证明不存在差别对待。
2) 关于外国司法救济
对于被美国以此为借口实施制裁的企业，在做好自身合规体系建设和供应链排查的基础上，建议考虑利用对方国家的司法救济体系对行政执法部门的随意执法进行抗争，可综合考虑以下应对方案的可行性：
民事诉讼：针对NGO组织的不实报道，提起诉讼。我们在实务中发现NGO组织所谓的事实和指控不乏捏造与事实不符的情形。
行政诉讼：美国在将企业列入黑名单或采取暂扣令等措施时，并未提供相关其执法依据事实材料。企业应利用诉讼程序对执法机构进行施压，要求其披露执法事实依据，并提出事实抗辩，进一步要求撤销相关执法措施或达成和解。
3. 其他重要注意事项
1) 谨慎发布新闻稿件和处理采访要求
涉及受关注行业和地区的采购和销售时，企业应当谨慎发布新闻稿件、披露相关信息。收到媒体或第三方关于雇佣问题的采访请求时，应先明确对方的采访目的，进行评估后，确定采访和回复口径。
2) 对第三方要求的回应
收到第三方关于雇佣问题的尽职调查或合规声明请求时，应先明确对方的尽职调查的需求以及合规声明的使用场景和目的，由外部律师协助进行风险评估，审慎回应。
3) 妥善应对美国政府征询/调查
在产品出口时遭遇外国海关扣货，或者收到美国政府机构（包括美国商务部、美国海关等）的征询函或其他要求或调查时，企业应当冷静对待，确认征询、要求或调查的事项性质和范围；由外部律师协助审核和评估可能存在的问题，相应地制定应对策略。
