中国建设工程争议解决年度观察系列（2020）（一）

一、概述

（一）建筑业集中迎来一批重量级法律规范性文件发布和施行

2019年，我国建筑业“放管服”改革持续深化，集中体现为对工程建设资金的“放管结合”。首先，全国人民代表大会常务委员会（下称全国人大常委会）通过修订《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）正式确立建筑工程施工许可实行“建设资金已经落实承诺制”。其次，国务院先后发布《政府投资条例》《保障农民工工资支付条例》两部行政法规，明确规定在政府投资项目中，不得由施工单位垫资建设，并对工程变更和投资概算进行严格监管；为强力解决拖欠农民工工资问题，强制实行“建设单位工程款支付担保”“施工总承包单位无条件先行清偿”等管理制度。

作为建筑业两大基本法之一的《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）也进入全面修订阶段，国家发展与改革委员会（下称国家发改委）在2019年12月3日发布修订草案公开征求意见稿。

在工程总承包领域，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《工程总承包管理办法》）在历经两年征求意见后，于2019年底由住房和城乡建设部（下称住建部）与国家发改委联合发布，可谓“千呼万唤始出来”。该办法确立的工程总承包单位“双资质”制度备受瞩目，详见本文第四（二）“工程总承包领域”。

（二）建设工程争议解决领域出现一系列突破性典型案例，同时也在面临新型冠状病毒感染肺炎疫情（下称新冠肺炎疫情）的重大挑战

在2019年，我国建设工程争议解决领域的实践向纵深方向发展，出现了一系列具有一定创新性、突破性、关键性的最高人民法院（下称最高院）典型案例和裁判意见。例如，承包人向项目融资银行放弃优先受偿权的承诺是否有效，应以项目贷款是否实际用于工程款支付作为附加条件；又如，当裁判机构认定建设工程合同无效并向当事人释明，而当事人坚持基于合同有效提出请求的，裁判机构可能将其驳回；再如，对于工业工程，应当将占主要权重的设备采购和安装工程认定为“主体工程”，对建筑工程的分包并不必然构成“主体结构违法分包”。以上最高院典型案例的分析具体详见本文第三部分“典型案例”。

需要特别关注的是，自2020年1月开始爆发的新冠肺炎疫情的影响覆盖境内外工程建设领域的各个环节，已经对建设工程合同的履行构成重大影响。新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，是否构成情势变更，因受疫情影响而导致的各类损失和风险后果应当如何根据适用法律及合同约定予以分配，已成为全行业的热点话题。相关分析详见本文第四（一）“新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响及风险分配框架原则”。

（三）对外承包工程业务持续发展

在2019年，我国对外承包工程业务扭转了2018年完成营业额和新签合同额双双下降的不利局势，再创历史新高。其中，对外承包工程业务完成营业额11927.5亿元人民币，同比增长6.6%（折合1729亿美元，同比增长2.3%）；新签合同额17953.3亿元人民币，同比增长12.2%（折合2602.5亿美元，同比增长7.6%）[1]。此外，我国企业在“一带一路”沿线的62个国家新签对外承包工程项目合同6944份，新签合同额1548.9亿美元，占同期我国对外承包工程新签合同额的59.5%，同比增长23.1%；完成营业额979.8亿美元，占同期总额的56.7%，同比增长9.7%[2]。

尽管完成营业额、新签合同额均创历史新高，但是值得注意的是，我国对外承包工程业务份额向排名前列的央企承包商集中的趋势日益加速，而大批中小对外承包商的海外经营日益窘迫，濒临倒闭甚至破产的情形日益增多。在这种背景下，境外工程发生争议频率日益提升，各类跨境、跨法域的疑难问题日益增加。

在本文第三部分“典型案例”中，我们选取了一个经最高院终审的独立保函欺诈纠纷案例。该案例系因利比亚内战引起，并关联破产债权确认纠纷，非常具有代表性，详见本文第三（三）【案例4】部分。

（四）PPP争议解决

2019年底，最高院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议司法解释》）。该司法解释对行政协议的定义以及对行政协议可仲裁性的否定，将对各类政府与社会资本合作协议（下称PPP协议）在争议解决机制方面产生重大影响。对此热点问题的分析，详见本文第四（三）“PPP协议与行政协议的关系及可仲裁性”。

二、新出台的法律法规或其他规范性文件

（一）常规建设工程领域

1. 全国人大常委会修改《建筑法》

2019年4月23日，全国人大常委会审议通过了《关于修改<中华人民共和国建筑法>等八部法律的决定》，其中《建筑法》的修改条款自决定公布之日起施行。本次修改仅针对第八条“申请施工许可证”，除了限定规划许可证种类、取消兜底条件以及缩短审批期限之外，一个核心变化是将原许可条件中“建设资金已经落实”修改为“有满足施工需要的资金安排”，即建设单位申请领取施工许可证时，不再需要提交“银行出具的到位资金证明或保函”以及“截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或其他证明材料”，而是提供“建设资金已经落实承诺书”即可[3]。

建筑施工许可实行“建设资金已经落实承诺制”，是推进工程建设项目审批制度改革的措施之一，有利于降低建设单位资金成本。但是，如果发证机关对建设单位履行承诺的监督和追责不到位，那么也可能增加建设单位拖欠工程款的风险。

2. 国务院《政府投资条例》

2019年4月14日，国务院发布《政府投资条例》（国务院令第712号），该条例于2019年7月1日正式施行。该条例专门规范政府投资行为，是继《企业投资项目核准和备案管理条例》（国务院令第673号）之后投资领域又一部重要的行政法规，解决了我国政府投资管理缺乏上位法，现有规章、规范性文件权威性不足、指导性不够、约束性不强的问题。

《政府投资条例》共七章、三十九条，分别从政府投资的决策、计划、实施、监管、法律责任等方面对政府投资行为进行规范。该条例与工程建设领域有关的新规则，主要体现在以下几方面：

（1）政府投资项目不得由施工单位垫资建设

《政府投资条例》第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设”。此规定意味着自该条例施行之后，政府投资项目由施工单位垫资建设的行为将构成违反行政法规“强制性规定”的情形。但是，该规定是否属于“效力性强制性规定”，进而是否可能影响建设工程合同效力，目前还缺乏权威解释。

同时，针对“要求施工单位对政府投资项目垫资建设”这一违法行为，该条例第34条规定项目单位的相应法律责任为“责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动”。这些法律责任虽然由项目单位承担，但显然会直接影响建设工程合同的履行，特别是如果出现停止拨付资金或者停缓建，那么将可能导致承包单位产生额外费用损失。但是，对于此类损失，承包单位如何有效获得索赔权利保护，是否可能因明知垫资建设违法而应当承担部分损失等问题，仍有待探索和实践。

（2）对工程总承包项目中发包人设计责任的影响

《政府投资条例》第9条规定，政府投资项目的项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。

该规定还要求项目单位对初步设计等前期文件的真实性负责，这对工程总承包合同当事人在设计责任界面上的风险分配，将可能产生深远影响。但是，此处项目单位的设计责任仅限于“真实性”，并未要求“准确性”和“完整性”。对“真实性”内涵和外延的理解，可能成为潜在争议焦点。

（3）对工程变更的严格监管

《政府投资条例》第21条规定：“政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施；拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当按照规定的程序报原审批部门审批。”

项目单位如果存在“未经批准变更政府投资项目的建设地点或者对建设规模、建设内容等作较大变更”情形，那么根据该条例第34条，将承担的法律责任包括：责令改正，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

以上规定对从源头上制约政府投资项目因违规工程变更导致投资失控，进而引发建设工程合同疑难纠纷等现象，具有积极意义。

（4）对投资概算的严格监管

《政府投资条例》第23条规定政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。

在实践中，如果政府投资项目的工程价款超过投资概算，那么将可能实质性阻碍建设工程合同的履行和权利救济，特别是在合同约定“价款结算以行政审计结论为准”的情形下，工程承包单位将可能更加难以主张正当权益。

鉴此，在建设工程合同订立及履行过程中，对于不属于“因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算”的情形，特别是可能导致超出投资概算的较大工程变更，各方当事人均需要高度重视并严格控制履约风险。

3. 国务院《保障农民工工资支付条例》

2019年12月30日，国务院正式发布《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）（下称《支付条例》），该条例自2020年5月1日起施行。

在境内外工程建设领域，不仅农民工数量高度集中，而且牵涉的法律关系也更加多样化，导致拖欠农民工工资问题更加突出，相关争议解决也更加复杂。鉴此，《支付条例》第四章专门针对工程建设领域进行了一系列特别规定，其中包括工程款支付担保、人工费最长拨付周期、人工费与工程款分账、工资专用账户、实名制管理、施工总承包单位先行清偿及代发工资、工资保证金等制度，这些制度对包括建设单位、施工总承包单位、分包单位、农民工在内的工程建设领域各相关主体之间的权利义务关系，均将产生结构性影响。其中，对各方权利义务交互影响较大，甚至可能突破合同相对性原则的几项制度包括：

（1）建设单位工程款支付担保制度

《支付条例》第24条第1款规定：“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。”这意味着，工程款支付担保已经由当事人约定事项转化为行政法规的强制性规定。同时，根据该条例第49条、57条规定，如果建设单位未提供工程款支付担保导致拖欠农民工工资的，将会影响其新建项目和信用记录；“逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款”。

以上关于工程款支付担保制度的强制性规定，对从源头解决包括农民工工资在内的工程款拖欠纠纷具有积极意义。但是，考虑到建设工程市场发承包当事人的客观交易地位，工程款支付担保制度能否真正落实，如何避免类似于“阴阳合同”的“阴阳担保”问题，还有待实践检验。

（2）建设单位因违法行为导致拖欠农民工工资的清偿责任

根据《支付条例》第36条、37条规定，建设单位如果存在如下违法行为，导致拖欠农民工工资的，将直接承担清偿责任：

第一，将建设工程发包给个人或者不具备合法经营资格的单位；

第二，工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规。

（3）施工总承包单位对农民工工资的先行清偿责任

根据《支付条例》第30条、36条的规定，施工总承包单位在以下情形中，将对农民工工资承担先行清偿责任：

第一，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿——需要特别注意的是，该情形并未设置任何前提条件，只要发生分包单位拖欠农民工工资的情形，施工总承包单位就有义务先行清偿。

第二，工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿；

第三，施工总承包单位违法分包的、或者出借资质的，导致拖欠农民工工资的，由施工总承包单位清偿。

以上规定意味着，在农民工工资支付问题上，无论是合法分包，还是转包、违法分包、挂靠，施工总承包单位一律不能再以“合同相对性”进行抗辩。

（4）农民工工资委托施工总承包单位代发制度

根据《支付条例》第31条规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。基本程序为：分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位；施工总承包单位根据工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。

与上述“农民工工资代发制度”相配套，《支付条例》第28条还规定施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。

以上无论是农民工工资代发制度，还是要求项目部配备劳资专管员并对分包单位用工实施全方位监督，都将在很大程度上影响和改变总承包单位和分包单位之间长期形成的管理模式和交易习惯。

综上所述，《支付条例》以保障农民工工资支付为出发点，在较大程度上突破合同相对性，通过打通总分包合同上下游的支付链条，重构了建设单位、施工总承包单位、分包单位、农民工之间的权利义务关系。这对各相关主体无论在合同管理、资金管理、用工管理，还是法律风险管理等方面，均提出了巨大挑战。

（二）工程总承包领域——住建部和国家发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

2019年12月23日，住建部与国家发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规[2019]12号，下称《工程总承包管理办法》）。该办法自2020年3月1日起施行。

《工程总承包管理办法》既吸收了以往实践中的良好做法，也在一些核心问题上进行了重大调整，这将对工程总承包市场的交易规则产生深远影响。而由住建部与国家发改委联合制定和发布，也有助于提高该办法在市场（特别是政府投资项目）中的地位。

需要特别说明的是，受限于我国工程建设领域“条块分割”的行政管理体制，《工程总承包管理办法》的适用范围为房屋建筑与市政基础设施项目。该办法对其他行业的影响程度，特别是工业工程领域，目前还存在较大不确定性。鉴此，为免歧义，下文中的“工程总承包”除特别说明外，仅限于房屋建筑和市政基础设施项目，而不适用于其他工程建设领域。

《工程总承包管理办法》明确了工程总承包项目的发包阶段、必须招标的条件、招标文件应当具备的主要内容和推荐合同示范文本、工程总承包单位的资质条件、前期咨询单位的利益冲突和例外情形、建设单位承担的主要风险种类、工程总承包项目经理应当具备的条件、分包方式、建设单位和工程总承包单位各自的质量和安全责任等。其中，该办法第10条关于工程总承包单位应当同时具有设计和施工的“双资质”的新规定，将对现有工程总承包市场准入要求和合同责任分担机制产生重大影响，具体详见本文第四（二）“工程总承包领域”。

从工程总承包合同的订立、履行和争议解决角度，《工程总承包管理办法》在如下几个方面的规定也值得注意：

第一，关于工程总承包项目应当在什么阶段发包，《工程总承包管理办法》第7条明确规定，企业投资项目应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包；但是，政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。

第二，关于前期咨询单位能否成为工程总承包单位这一关键问题，《工程总承包管理办法》第11条明确规定，代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得作为工程总承包单位；在政府投资项目中，在已完成项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件公开的条件下，其编制及评估单位有资格成为工程总承包单位。这里值得注意的是，上述第11条并未明确在企业投资项目中，项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的编制和评估单位在何种条件下可以作为工程总承包单位——从文字逻辑上理解，似乎是不设置限制条件，但我们认为更谨慎的做法是参照政府投资项目的条件，公开前期咨询设计成果。此外，还需要特别注意的是，国家发改委等九部委联合发布的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（2012版）》目前仍禁止前期咨询单位参加工程总承包投标。而在《招标投标法实施条例》第15条已明确规定依法必须招标的项目应当使用标准招标文件的情形下，《工程总承包管理办法》第11条的适用性存疑。

第三，关于工程总承包合同风险分配机制，《工程总承包管理办法》第15条规定建设单位承担的主要风险包括“（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”上述风险分配机制尽管更公平合理，但考虑到该办法为效力等级低的行政规范性文件，如果政府部门强制推行，那么反而可能与当事人合法约定之间产生冲突，进而诱发新的“黑白合同”问题。

注：

1.2020年1月22日中华人民共和国商务部对外投资和经济合作司“2019我国对外承包工程业务简明统计”， http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202001/20200102932442.shtml，访问时间：2020年2月8日。

2.2020年1月22日中华人民共和国商务部对外投资和经济合作司“ 2019年我国对‘一带一路’沿线国家投资合作情况”， http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202001/20200102932445.shtml，访问时间：2020年2月8日。

3.详见2018年9月30日住建部《住房城乡建设部关于修改和废止有关文件的决定》（建法[2018]98号）、2014年9月4日住建部办公厅《关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知》（建办市[2014]34号）。