山雨欲来？- 简评《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）

2020年11月10日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）。市场对此反应强烈，包括互联网平台上市企业股价动荡。《征求意见稿》更是引起各界热评和解读，监管部门是否已经改变了对互联网等新经济领域的 “包容审慎”监管原则？互联网平台经营者是否将从此面临强监管？是否“山雨欲来风满楼”？

在《征求意见稿》发布前的几天（11月6日），市场监管总局等三部门召开了“规范线上经济秩序行政指导会”，并在会上透露将制定出台专门的反垄断指南，规范线上经济发展。随着《征求意见稿》在“双11”之前一天公布，平台经济领域与汽车领域、原料药领域一样，或将成为反垄断监管的重点监管领域之一。

《征求意见稿》包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位行为、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争、附则共计六章、二十四条，长达20多页。囿于时间及篇幅所限，本文仅试图将《征求意见稿》与现行法律法规、已发布的其他反垄断指南以及执法实践简要比对，分享我们对部分条款的观察以作探讨。

《征求意见稿》是对平台经济领域的反垄断监管的适时补位，包容审慎监管原则下的科学有效监管

近年来，各监管部门一直遵循对互联网等新兴行业包容审慎的监管原则。《征求意见稿》的发布是否意味着监管不再包容审慎了？笔者同意以下解释，即包容审慎并不意味着放手不管，而是科学合理地有效监管。

《征求意见稿》的总则部分规定了反垄断监管的五个原则，包括公平的竞争秩序以及健康有活力的发展环境等各界共识的理念及目标,并特别提及“加强科学有效监管”，“根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点”，“增强反垄断执法的针对性、科学性”。《征求意见稿》中既可以看出反垄断执法机构对互联网平台领域行业特点的观察及总结，并将行业特点运用于反垄断法的基本制度和分析框架之中，也可以看到过去十多年反垄断执法经验的总结。《征求意见稿》是对互联网平台经济领域近年来出现的若干敏感问题在反垄断执法思路上的回应。

《征求意见稿》与现行法规一脉相承，并结合行业特点完善细化

本次《征求意见稿》在对现行法规一脉相承之上，结合互联网平台经济的特点，对反垄断法的基本原则和分析框架在互联网平台经济领域的运用进行了完善细化。

以滥用市场支配地位行为的规制为例，在2019年9月1日正式施行的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《禁止滥用行为暂行规定》）中，已有多个条款中对互联网等新经济业态的相关问题做了规定。其中第6条对市场份额确定的考虑因素进行了扩充，明确需考虑“除销售金额、销售数量外的其他指标”。第11条中列举了认定新经济业态经营者具有支配地位时可以考虑的因素，包括“相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。

《征求意见稿》进一步将认定平台经济领域经营者市场支配地位的各种因素扩展细化，根据平台经济的特点，新增了部分具体参考指标，例如平台的点击量、使用时长、影响或决定佣金、流量等交易条件的能力、投资者状况、用户黏性等指标，并强调了市场份额持续时间的考虑因素。

再例如，在《征求意见稿》第13条“低于成本销售”的条款中，《征求意见稿》将《滥用行为暂行规定》中“涉及互联网等新经济业态中的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况”表述进一步细化，增加“平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况”这一判断因素。

相关市场界定在滥用市场支配地位案件分析中的作用不再重要？

传统上来讲，对相关市场的界定，尤其是相关商品市场的界定，往往是对涉案行为进行反垄断分析的起点。与汽车领域和原料药领域的反垄断指南以及相关征求意见稿类似，《征求意见稿》再次明确了界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则,同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析，认为不同类型垄断案件（垄断协议案件、滥用市场支配地位案件以及经营者集中案件）对于相关市场界定的实际需求不同。

我们关注到，《征求意见稿》在上述原则性规定之外，提出了一种适用于滥用市场支配地位行为的垄断行为个案分析路径。即，“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”。

平台经济领域中的多边市场或者多个关联市场的市场界定一直是执法部门、司法部门以及反垄断领域从业者面临的具有很大挑战性的问题。可以不界定相关市场，而根据行为证据及损害效果直接认定垄断行为的思路可以为执法部门大大降低行政执法成本，亦会给受众留下某些行为被认定为滥用市场支配地位更加容易的印象。

但是，进一步细品本条款中的前提和假设条件，“可以不界定相关市场”是否应理解为“可以不界定精确的相关市场”（解决市场或大或小的问题）还是“不需要界定任何相关市场”（解决市场或有或无的问题），含义值得思考。此外，“行为损害效果明显”是否仍然需要执法机构确定一个“相关市场”，发现那些可以对实施垄断行为的经营者施加竞争压力的其他竞争者，并分析该行为“是否对市场产生了明显的损害效果”，答案可能是仍然需要。从这个角度思考，该条款可否成为反垄断执法机关手中的利器，尚需时日考验。

平台经济领域的经营者集中 - 有所测，有所不能测

《征求意见稿》除了对平台经济领域内的垄断协议行为和滥用市场支配地位行为两种垄断行为进行了详细规定之外，对于平台经济领域的经营者集中行为也提出了较为详细、明确的指导意见。可以看出，相较于其他指南中一带而过的经营者集中章节，《征求意见稿》详细归纳总结了平台经济领域内经营者集中所特有的行为和特征，在执法机关主动调查方面提出比以往更为详细的考虑因素。

就经营者集中判断的核心因素之一“营业额申报标准”而言，《征求意见稿》指出，在平台经济领域，经营者的商业模式不同，营业额的计算可能有所区别。《征求意见稿》进一步提出，“对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额”。看得出来，《征求意见稿》试图总结能够普遍适用于平台经济领域的营业额计算口径，但是另一方面，平台经济领域的经营者可能经常面临创新业务模式压力而主动或者被动改变平台的经营范围和收费模式。从这一点而言，《征求意见稿》关于“经营者营业额计算”的部分在实践中如何操作，比如是否涉及同一平台经营者的不同商业模块分别以不同口径计算的问题，是否参考《金融业经营者集中申报营业额计算办法》制定平台经济领域单独的营业额计算方法，看起来仍然不是可以完全预测的事项。

对于构成经营者集中的交易类型，《征求意见稿》对涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中做出了执法回应，明确确认其属于经营者集中反垄断审查范围，这是执法机构首次正式就涉及VIE架构的集中交易是否需要申报做出明确书面表态。在理论上，VIE架构的经营者集中（包括以VIE架构进行的并购交易以及并购交易方为VIE架构的经营者）从未在《反垄断法》框架下被予以豁免，但是实践中，相关经营者确实可能出于各种原因而选择了不进行申报（包括申报后因无法获批而撤回申报的交易）。因此，在《征求意见稿》的表态之上，可以预测的是，未来可能有更多VIE架构经营者受反垄断合规的驱动而选择进行申报，但是与此同时，如果VIE架构合法性问题仍然被搁置，平台经济反垄断指南是否能够完整实施、执法机构是否可以正常审查以及批准涉及VIE架构（包括外商投资仍然受限的行业）的并购交易，答案仍然未知。

除达到申报标准的经营者集中之外，《征求意见稿》也延续、重申了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报标准》）中规定的、反垄断执法机构对未达申报标准、但是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的主动调查权。《征求意见稿》在此法律依据基础上，进一步列举了一些平台经济领域的经营者集中涉及的独特情形，包括参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；以及相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少。需要注意的是，尽管有此列举，该等情形并不等于触发反垄断执法机构主动调查权的充分条件，而是需要结合另一“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的条件综合考虑。从此角度来看，《征求意见稿》并未创造出严格于现有法规的主动调查权，仅是主动调查权在平台经济领域的适用。

小结

总体而言，作为一部指南性文件，本次《征求意见稿》明确了平台经济领域的反垄断监管原则和监管范畴，在总结平台经济领域行业特点、细化平台经济领域的热点问题以及设计执法规则方面，体现出透明度、全面性和可操作性。相信指南定稿颁布后，将成为平台经济领域反垄断监管以及平台经济领域经营者依法合规经营的重要指导。