《民法典》对房地产相关业务的法律影响专题系列之三 ——《民法典》对商品房销售和房屋租赁的影响

一、前言

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），宣告中国“民法典时代”正式到来。《民法典》将于2021年1月1日起施行，届时现行《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《民法总则》等将同时废止。

《民法典》对于格式条款、抵押财产转让、预约合同、居住权和优先承租权等事由的规定将对我国商品房销售和房屋租赁市场产生一定的影响。

二、《民法典》对商品房销售的影响

1、《民法典》对格式条款相关提示与说明义务的规定更利于保护购房人的权益

《民法典》施行之前，若开发商对于免除或限制其责任的条款没有履行提示或说明义务，购房人可以申请撤销相关格式条款。前述规定主要见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第9条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款¹关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。

《民法典》对于前述规定进行了部分调整，主要见于《民法典》第496条：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。

据此，《民法典》首先扩大了开发商应履行提示或说明义务的格式条款范围，即将该等条款范围从“免除或者限制其（指开发商）责任的条款”扩大至“免除或者减轻其（指开发商）责任等与对方（指购房人）有重大利害关系的条款”，增加了“有重大利害关系”的开放性表述。因此，根据《民法典》的规定，只要相关格式条款与购房人有重大利害关系，则开发商均应采取合理的方式进行提示与说明。其次，《民法典》调整了开发商违反前述提示与说明义务所可能面临的法律后果。在《民法典》施行之前，若开发商未按《合同法》的规定对免除或者限制其责任的格式条款进行提示或说明的，该等条款可能因为购房人的申请而被撤销；在《民法典》施行之后，若开发商未按《民法典》的规定对免除或者减轻其责任等与购房人有重大利害关系的格式条款进行提示或说明的，购房人可以主张该等条款不成为商品房买卖合同的内容。进一步而言，“可撤销”意味着购房人需要在一定期限内行使撤销权²，但“不成为合同的内容”则意味着购房人主张权利不受上述期限的限制。由此可见，《民法典》对格式条款相关规定的调整更利于保护购房人的权益，开发商则在签署商品房买卖合同时应更注意履行对与购房人有重大利害关系的格式条款的提示与说明义务。

2、《民法典》提高了对格式条款无效的认定标准

《民法典》施行之前，若开发商提供的格式条款免除其责任、加重购房人责任、排除购房人主要权利的，该等格式条款无效。该等规定主要见于《合同法》第40条：“格式条款具有本法第五十二条³和第五十三条⁴规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。

《民法典》对于前述格式条款无效的认定标准增加了一项限定条件，即开发商免除或者减轻其责任、加重购房人责任、限制购房人主要权利需系基于“不合理地”的前提。该等规定主要见于《民法典》第497条：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节⁵和本法第五百零六条⁶规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利”。

据此，《民法典》相较于《合同法》就认定格式条款无效的标准增加了“不合理地”的前提限定，从而提高了对格式条款无效的认定标准，同时也给予了法官认定如何构成“不合理地”的自由裁量权。

3、   《民法典》规定，除非另有约定，抵押人转让抵押财产不必经过抵押权人同意

《民法典》施行之前，通常情况下，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。相关规定主要见于《物权法》第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。

《民法典》对于前述规定进行了较大调整，明确规定抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，但当事人另有约定除外。相关规定主要见于《民法典》第406条：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。

据此，《民法典》对抵押期间抵押财产的转让设立了新规则，主要可概括为第一，抵押人原则上可转让抵押财产，但基于当事人意思自治可以作出不同约定；第二，抵押人转让抵押财产虽无需取得抵押权人同意，但也应及时通知抵押权人；第三，抵押财产转让不影响抵押权；第四，在抵押财产转让可能损害抵押权的情况下，抵押权人可以请求抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存。《民法典》的该等规定对于开发商销售商品房可能带来一定影响，若严格依据《民法典》的该等规定，开发商在销售已设立抵押权的商品房时应无需取得抵押权人的同意，但开发商与抵押权人相关抵押合同中另有约定除外。实操过程中，部分地方住建部门在核发《商品房预售许可证》的时候通常会要求开发商提交抵押权人出具的同意预售的函件，若严格执行《民法典》的该等规定，则在核发《商品房预售许可证》的审核过程中住建部门可能不会再要求开发商提供抵押权人出具的相关同意函件。《民法典》关于抵押财产转让的该等规定对商品房销售的影响一定程度上也将取决于此后住建部门颁布或进一步完善的商品房销售配套政策的规定。

4、   《民法典》正式从法律层面规定了预约合同的定义及效力

实操过程中，开发商与购房人在签订正式商品房买卖合同前通常会先行签订“认购书”等预约合同，约定一定期限后或满足一定条件后，双方签订正式的商品房买卖合同，同时购房人须向开发商交纳一定金额的定金或类似款项。《民法典》施行之前，有关预约合同的定义及效力的规定主要见于司法解释文件，即《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号，下称“《买卖合同司法解释》”）第2条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。

《民法典》则正式从法律层面规定了预约合同的定义及效力，相关规定主要见于《民法典》第495条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。

《民法典》对预约合同的规定与《买卖合同司法解释》对预约合同的规定并无实质差异，更多意义在于从法律层面确定了预约合同的效力以及违反预约合同需承担违约责任。

三、《民法典》对房屋租赁的影响

1、《民法典》新提出“居住权”的概念并规定设立居住权的住宅不得出租

《民法典》施行之前，我国现行法律层面并未有“居住权”的概念，此次《民法典》的规定系首度正式在法律层面提出“居住权”的概念。根据《民法典》的规定⁷，居住权系指对他人的住宅享有占有、使用的用益物权；居住权一般系无偿设立（当事人另有约定除外），且设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同并应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。

《民法典》关于“居住权”的规定对房屋租赁产生的影响主要见于《民法典》第369条：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外”。据此，若居住权合同中未明确约定相关住宅可用于出租，则该等住宅不得出租，但对于在违反该条规定的情况下而订立的住宅租赁协议的效力问题，《民法典》则未进一步明确。

2、   《民法典》新设“优先承租权”制度

《民法典》施行之前，我国现行法律层面对承租人的优先购买权有明确规定，但并未对承租人的优先承租权进行明确规定。仅在部分法规征求意见稿或地方性法规层面存在关于承租人的优先承租权的相关规定，例如《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》第13条规定：“经备案的住房租赁合同可以作为承租人有合法稳定住所的凭证。承租人可持备案的住房租赁合同依法申领居住证，并享受规定的基本公共服务。办理住房租赁备案后，租赁期限届满时承租人享有同等条件优先承租的权利”。《上海市房屋租赁条例（2010修正）》第44条规定，“房屋在租赁期满后继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权”。

《民法典》关于优先承租权的规定主要见于《民法典》第734条：“租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利”。据此，优先承租权成为了承租人的一项法定权利，该等规定可进一步保护承租人的租赁稳定性。

四、君合建议

1. 建议开发商在签订商品房买卖合同时注意履行对免除或减轻其责任或其他与购房人有重大利害关系的格式条款的提示与说明义务。

2. 建议开发商持续关注对于已设立抵押权的商品房的销售相关办理流程及条件的政策规定。
   

3. 建议开发商和购房人关注预约合同中违约责任、争议解决等条款的约定。
   

4. 建议承租人在租赁住宅时关注相关住宅是否已设立居住权。
   

5. 建议出租人、承租人在续租时关注承租人的优先承租权问题。 
   

1. 《合同法》第39条第1款：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

2.《民法典》第541条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

3.《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

4.《合同法》第53条：合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

5.指《民法典》第143至157条。

6.《民法典》第506条：合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身损害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

7.主要见于《民法典》第366条、第368条。