四年磨一剑——《关于汽车业的反垄断指南》解读

2016年3月23日，《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）（下称“《征求意见稿》”）公布，公开向社会征询意见。2018年11月，反垄断机构改革后国家市场监督管理总局曾在国新办举行的新闻发布会上提到，反垄断委员会刚刚通过并即将颁布《关于汽车业的反垄断指南》，以给予经营者更加清晰的指引。在指南稳步推进的同时，汽车领域反垄断执法也一直保持活跃。2019年6月5日，长安福特因其纵向垄断行为收到了执法机构开出的1.628亿罚单。截至2019年11月，汽车领域反垄断执法的罚款总额已近25亿人民币¹。

四年磨一剑，近日，已定稿出台的《关于汽车业的反垄断指南》最终以书籍汇编的形式对外发布，一并发布的还有《横向垄断协议宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》。本文中，我们将主要对《关于汽车业的反垄断指南》（下称“《指南》”）相比《征求意见稿》的变化，以及其中的合规要点予以梳理和分析。就其他一并公布的反垄断指南，君合团队也将在后续逐一解读。

整体而言，《指南》仍保留了《征求意见稿》的体例，系统讨论了汽车行业下的相关市场定义、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政垄断的适用规则，其中，纵向限制、售后市场的限制和滥用行为仍是其规制的重点。与《征求意见稿》相比，《指南》的实质调整并不多，很多调整实际上反映了2017年7月1日开始实施的《汽车销售管理办法》（下称“《管理办法》“）中的部分规定，比如增补了对于经销商竞品限制的规定。这意味着，车企销售模式的要求和合规监控在方向上保持了一致，因此，我们在下文具体解读《指南》时，也结合了《管理办法》的相关规定和背景。

具体而言，本文将分为两部分，第一部分为《指南》与《征求意见稿》相比的主要调整，在这部分我们会结合同步发布的官方指南解读以及我们的理解对该等调整的原因予以分析；第二部分为我们基于《指南》对于汽车业反垄断合规要点的梳理和建议，在这部分，我们会同时结合《管理办法》的规定对部分要点进行进一步解读。

一、《指南》与《征求意见稿》相比的主要调整

1、关于相关市场定义

相比《征求意见稿》，《指南》对相关商品市场和相关地域市场同时予以了讨论。就前者而言，尽管《指南》并没有给予确切的定义，但可以看出，汽车经销市场可能需按照批发或零售环节进行细分，同时还可能从别的角度进行进一步细分，比如分为乘用车批发市场和乘用车零售市场。对于汽车售后市场，有意思的是，《征求意见稿中》在区分了售后配件经销市场和售后维修保养市场之后所明确提及的“汽车品牌因而成为界定汽车售后市场时需要考虑的一个重要相关因素”这句话在《指南》的相应位置予以了删除，取而代之的是“汽车售后市场可以分为售后配件经销市场和售后维修保养市场，也可以根据替代性分析进一步界定”。

那么，此种调整是不是意味着，售后市场不需按照不同的汽车品牌进行进一步细分了呢？答案是否定的。一方面，在《指南》后文关于支配地位的部分，明确提及了“在个案中界定汽车售后市场，汽车品牌是需要考虑的一个重要因素”以及“在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商，在其品牌汽车售后市场上可能被认定为具有支配地位”；另一方面，在官方对《指南》的解读中，也再次强调了这一点，并进一步说明“汽车售后市场客观存在的锁定效应和兼容性问题可能限制和削弱有效竞争、损害消费者利益”²。因此，我们认为，汽车售后市场在个案中存在按照品牌细分的可能性，这一点对于就售后市场商业安排的反垄断合规风险判断而言非常重要，这也意味着，一项商业安排在汽车整车和售后市场的反垄断风险等级可能有所不同。

就地域市场而言，《指南》以乘用车为例，认为乘用车制造市场可以界定为国别市场，乘用车批发也可以界定为国别市场，而乘用车零售市场可以界定为省级或地区性的市场。《指南》并没有讨论售后市场的地域市场界定，但明确统一适用替代性分析的原则。

2、关于“安全港”和“Hardcore限制”

《征求意见稿》认为不具有显著市场力量的汽车业经营者所设置的某些纵向地域/客户限制（如对跨区主动销售的限制，限制批发商直接向最终用户销售等）可被推定为符合豁免条件，通常反垄断风险较低，并进一步规定市场份额在25%-30%以下通常可被认为不具有显著市场力量 （即通常所称的“安全港”）。在《征求意见稿》公布以后，不少意见对于推定豁免制度表示欢迎，但希望可以划定一个确切的市场份额界限作为安全港，而非一个区间，以避免执行中的争议。在《指南》中，我们看到，一方面，推定豁免即安全港制度予以了保留，另一方面，相比之前的区间形式，《指南》进一步规定“执法实践和理论研究表明，在相关市场占有30%以下的市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著的市场力量。”

同时，对于“安全港”不能适用的，即无论市场份额多少，均不能推定豁免的地域限制和客户限制（即通常所称“Hardcore限制”），《指南》保留了《征求意见稿》中的三项举例，即对经销商被动销售的限制，限制经销商之间交叉供货以及限制经销商/维修商向最终客户销售配件，但将“除代工协议外，限制配件或相关工具设备供应商向经销商/维修商/最终客户销售配件及相关工具设备”这一项从Hardcore 限制中予以了移除。

3、关于竞品限制

相比《征求意见稿》，就其他可能限制经销商/维修商的销售和服务能力的纵向限制，《指南》增加了一条“汽车供应商限制经销商经营其他供应商的商品”（即通常所称“竞品限制”）。具体而言，指南规定“汽车供应商可以对经销商营销本企业的商品进行必要的约定或提出必要的服务标准，并给予相关培训和指导。但是如果汽车供应商限制经销商代理其他供应商的商品，或限制经销商在经营场所销售其他企业或品牌商品（可以要求为本企业品牌汽车设立独立展区），可能导致市场中新进入的或原来的竞争者无法找到可替代的良好流通渠道，使得经销商承担合同产品的排他购买义务，从而排除、限制相关市场的竞争”。

我们注意到，此条竞品限制与《管理办法》第二十四条保持了一致：《管理办法》第二十四条规定，供应商可以要求经销商为本企业品牌汽车设立单独展区，满足经营需要和维护品牌形象的基本功能，但不得对经销商实施下列行为：……（三）限制经营其他供应商商品；（四）限制为其他供应商的汽车提供配件及其他售后服务…….”。

竞品限制在传统的反垄断法分析框架下一般是需要进行效果分析的，在不少的法域仅在市场份额较高的情况下存在反垄断法风险。但是，《指南》并没有明确上述竞品限制可以适用安全港，我们理解，这主要是考虑到了行业的特色和转型要求，与《管理办法》接轨。

从政策角度而言，《管理办法》所废止的2005年的《汽车品牌销售管理实施办法》虽然在确立汽车销售市场初期秩序方面起到了积极作用，但其所确立的品牌授权销售单一体制随着市场的发展，已被认为影响了汽车市场活力和潜力的释放。商务部也在公开渠道表示，其制定《管理办法》旨在从根本上打破汽车销售品牌授权单一体制，不再强制性要求品牌授权，实行授权和非授权两种模式并行，多品牌的汽车超市、汽车卖场、汽车电商等将会成为新的汽车销售形式³。因此，综合考虑行业转型的需求和目前的市场竞争情况，《指南》在其他纵向限制中特别加入了竞品限制的规定。

4、其他主要调整

除上述调整之外，另外有两个我们认为比较有意思的修改：一个是关于转售价格维持和最低转售价格维持（RPM）个案豁免的部分，《征求意见稿》认为新能源汽车的推广期（如：9个月内，从汽车供应商就具体车型发出第一张批售发票之日起算）的RPM可以适用个案豁免，《指南》虽认可了上述规则，但将其调整为新能源汽车的短期RPM（现阶段为9个月内，从汽车供应商就具体车型发出第一张批售发票之日起算，可根据新能源汽车产业和技术发展对豁免其进行调整）可适用个案豁免，新增补的部分增加了确定性的同时，也保留了灵活性和未来调整的空间；另外一个比较有意思的修改是关于同质件的定义，相比《征求意见稿》，同质件的定义中删除了“获得认证”的要求，将何为同质件的认定标准、认定主体和认证流程留给了其他法律法规以及司法执法实践。

二、《指南》的主要合规要点和建议

在《指南》四年一剑，尘埃落定之后，其必将成为车企反垄断合规的核心基础，也将成为其他行业企业理解反垄断规则，特别是纵向限制规则的重要参考。我们在此部分将根据《指南》的重点规则对汽车业反垄断合规要点予以梳理和总结，特别是渠道管理中的种种限制以及售后市场滥用这两大部分。就汽车业所涉及的横向垄断协议部分，包括共同采购等合作协议，正如《指南》所称，“汽车业与其他行业并无显著差异”，因此，《指南》并未提供实质的指导意见，比如并未设立横向垄断协议的“安全港”。就此，我们也建议，就相关判断，可以同时考虑其他指南，比如《关于知识产权领域的反垄断指南》中类似的规定，作为参考依据。

1、渠道管理中的价格限制

《反垄断法》明确禁止转售价格维持及最低转售价格维持，《指南》也再次强调了这一点，因此，渠道管理中对于经销商的转售价格进行限制，无论是直接限制还是间接限制，无论市场份额多少，风险极高。但同时，结合汽车行业实务，《指南》列举了若干可主张个案豁免的情形，包括：新能源汽车的短期RPM（目前为第一张批售发票发出起9个月内），经销商仅作为中间商的交易的RPM，经销商在政府采购或电商销售中仅充当协助交易角色的情况下的RPM。 需要注意的是，《指南》还特别明确，如果经销商因为压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行，在实质效果上等同于RPM，上述建议价、指导价或最高价可能也会被认定为构成转售价格维持。

2、渠道管理中的区域和客户限制

如前文所说，《指南》一方面规定，不具有显著市场力量（即市场份额30%以下）的汽车业经营者所设置的某些地域/客户限制可被推定为符合豁免条件，如对跨区或跨客户的主动销售的限制⁴，限制批发商直接向最终用户销售等；另一方面，其也明确规定，一些地域/客户限制被认为严重限制竞争，无论市场力量高低，不能适用推定豁免，这些限制包括：对经销商被动销售的限制，限制经销商之间交叉供货以及限制经销商/维修商向最终客户销售配件。

我们注意到，上述限制在《管理办法》中也有一定的体现，比如《管理办法》第十四条规定“供应商、经销商不得限定消费者户籍所在地，不得对消费者限定汽车配件、用品、金融、保险、救援等产品的提供商和售后服务商”以及第二十四条规定的“不得对经销商实施下列行为：…..限制本企业汽车产品经销商之间相互转售”。

这就意味着，在判断渠道管理中经销商区域或客户划分风险时，不能因企业在整车销售市场的份额可能较小，而忽视了其中对于被动销售和交叉供货限制的风险。如果该等限制同时涉及售后市场时，则需要进行更加全面的考虑。

此外，在2016年《征求意见稿》出台之时，我们也曾撰文提到其中对于渠道区域和客户限制的相关规定对于其他行业合规判断也可能有所影响。而自2019年开始，不少地方合规指南陆续出台和颁布，在《浙江省企业竞争合规指引》以及《上海市经营者反垄断合规指引》中均有提及区域/客户限制的问题，特别是在上海市的指引中，特别明确限制经销商实施被动销售与交叉供货的地域限制或者客户限制也是存在反垄断法风险的。因此，我们认为，可以说《指南》中关于渠道区域和客户限制的规则对于其他行业具有较强的适用和参考意义。

3、渠道管理中的其他纵向限制

《指南》中规定的关于渠道管理或经销商其他纵向限制可以再分为两大类：一类是关于保修条款相关的限制，主要防止汽车制造商利用保修条款，对维修服务及配件施加限制，排斥独立维修商，限制配件流通渠道。这类限制主要包括：以履行保修条款为条件限制非保修范围内的服务需在渠道内完成，对保修范围外的配件要求使用原厂配件，无正当理由限制维修网络对平行进口车提供维修保养服务；另外一类则是汽车供应商对经销商/维修商的经营活动的各种干预和限制，此类限制与《管理办法》第二十四条⁵实际上存在很多重叠之处，主要包括1）强制搭售未订购的汽车或售后配件或维修工具等；2）强制经销商/维修商接受不合理的汽车和配件销售目标、库存品种和数量等；3）强制要求经销商承担以供应商名义开展的宣传推广活动费用或强制限定宣传推广活动的方式及平台；4）对经销商/维修商所使用的设计、装修材料和办公设施的品牌、供应商及渠道进行限制；以及5）限制经销商经营其他供应商的商品。同时，还明确，汽车供应商不得因经销商或维修商从事促进竞争的行为而拒绝供货或提前解除经销协议。需要注意的是，如前所述，《指南》并没有明确上述限制可以适用安全港，这也保持了与《管理办法》规则方向的一致。因此，在进行类似商业安排时，需充分考虑上述要求并评估相应风险。

4、售后市场的滥用行为

如前所述，汽车品牌是界定汽车售后市场时需要考虑的重要因素，换言之，售后市场有可能会根据不同的汽车品牌进行进一步的细分，因此，对于在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商，在其品牌的汽车售后市场上有可能被认定为具有市场支配地位。这就意味着，同样的商业安排，可能在整车销售和售后两个环节的反垄断风险存在差异。

具体而言，《指南》所主要关注的汽车售后市场的滥用行为，主要包括配件的生产、供应流通以及维修信息公开。

首先，就配件的生产环节，为便于消费者和维修商辨识同质配件，在其品牌汽车售后市场具有支配地位的汽车制造商，除代工协议下的配件外，不应无正当理由限制初装汽车配套的配件制造商生产“双标件”，即限制该配件制造商在配件上加贴自有商标，标识及零件代码。其中，《指南》第十一条对代工协议的认定做出了规定，将“真实代工协议”与使用自有知识产权的配件制造商和汽车制造商之间形成的配件供应协议予以了区分。简单来说，如果汽车制造商所提供的技术、设备是配件制造商根据汽车制造商的要求，在合理条件下生产合同产品或提供合同服务所必需的，则配件制造商的身份是“代工厂”，而不是市场上的独立配件供应商。《指南》进一步明确，当汽车制造商向配件制造商提供工具、知识产权或专有技术时，如果该配件制造商已拥有可自主使用的该等工具、知识产权或专有技术，或能够以合理条件获得该等工具、知识产权或专有技术的，该等情形下，汽车制造商的技术和设备并非配件制造商履行协议所必需。

其次，在配件的供应及流通环节，在其品牌汽车售后市场具有支配地位的汽车制造商不应：1）限制经销商/维修商外采售后配件即购买同质配件及从其他渠道购买原厂件（如平行进口）。《指南》中明确说明，实务中，在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商，对经销商设定不合理的配件销售目标等，通常能够实质限制其外采配件；2）限制配件供应商、经销商及维修商外销售后配件，具体包括除代工协议外要求配件全部“返厂”即限制配件供应商向售后渠道以自有品牌供应配件，限制经销商/维修商交叉供应配件及向最终用户销售配件。

最后，为保证独立维修商的服务能力，在其品牌汽车售后市场具有支配地位的汽车制造商不应限制维修技术信息、测试仪器及维修工具的可获得性，主要包括，不应限制维修商获取特定品牌汽车维修技术信息的权利和渠道；不应限制测试仪器、维修工具或其他设备供应商向经销商和维修商销售有关测试仪器、维修工具或其他设备；以及对于维修技术设置过高市场价格、限制维修技术信息有效公开，制约汽车维修商获取有关技术信息。

需要注意的是，尽管《指南》对于汽车售后市场的滥用行为更多的是针对汽车行业本身的一些特有行为，但这并不意味着其他的滥用行为，比如过高定价、忠诚折扣等并不适用于汽车行业，因此，在分析售后市场的商务政策时，并不能仅局限于上述《指南》明确所列之行为，而是应基于《反垄断法》的规定予以综合考虑和判断。

三、小结

在《管理办法》发布之后，我们理解，已经有不少汽车企业对其销售模式进行了相应的调整。随着《指南》的正式出台，汽车领域的合规要求更加明确，伴随着新型销售模式的演变，汽车行业将日渐呈现出全新的市场体系和竞争态势。作为汽车行业的经营者，无论是汽车制造商，零配件制造商还是经销商，建议按照《指南》以及最新的各项反垄断合规指引，对自身的商业政策等予以进一步的合规审查，以适应新的市场体系和监管环境，保证自身运营的合规性。其他行业的经营者亦应当充分重视《指南》所传达的关于反垄断纵向协议合规的原则，审视其相关合同、协议及商业政策，加强其运营方面的反垄断合规。

注：

[1] 《2019年反垄断规章和指南汇编》，国家市场监督管理总局反垄断局著，中国工商出版社，2020年6月版，第80页。

[2] 《2019年反垄断规章和指南汇编》，国家市场监督管理总局反垄断局著，中国工商出版社，2020年6月版，第84页。

[3] https://china.huanqiu.com/article/9CaKrnK1XK1

[4]主动销售指经销商主动营销，比如通过主动宣传和揽客等达成的销售，与被动销售相反，被动销售是指“经销商未主动营销，但应个别客户的要求，向该客户支付商品或服务的销售，比如甲地消费者到乙地购车的行为即为乙地经销商的被动销售”。

[5] 《管理办法》第二十四条规定“供应商可以要求经销商为本企业品牌汽车设立单独展区，满足经营需要和维护品牌形象的基本功能，但不得对经销商实施下列行为：

（一）要求同时具备销售、售后服务等功能；

（二）规定整车、配件库存品种或数量，或者规定汽车销售数量，但双方在签署授权合同或合同延期时就上述内容书面达成一致的除外；

（三）限制经营其他供应商商品；

（四）限制为其他供应商的汽车提供配件及其他售后服务；

（五）要求承担以汽车供应商名义实施的广告、车展等宣传推广费用，或者限定广告宣传方式和媒体；

（六）限定不合理的经营场地面积、建筑物结构以及有偿设计单位、建筑单位、建筑材料、通用设备以及办公设施的品牌或者供应商；

（七）搭售未订购的汽车、配件及其他商品；

（八）干涉经销商人力资源和财务管理以及其他属于经销商自主经营范围内的活动；

（九）限制本企业汽车产品经销商之间相互转售。”