美国出口管制与经济制裁双月评--2020年第三期

前言

2020年5月至6月期间，美国出口管制和经济制裁依然保持着法律政策更新及执法的高频和不确定性。针对中国的定向打击，尤为鲜明。

出口管制方面，美国商务部针对中国特定企业定向修改“直接产品原则(Direct Product Rule)”（详见君合法评：美国出口管制限制升级：定向扩大直接产品原则适用范围 ）；通过发布新的常见问题解答，结合不同假设案例，突出了对“军事最终用户”及“军事最终用途”更高的尽职调查义务；执法行动上，基于管制中国军事活动及人权问题，将33个中国企业列入实体清单；政策动态上，对人权问题极为关注，美国商务部以及美国国务院、财政部、国土安全部联合发布了《新疆供应链业务指导意见》(Xinjiang Supply Chain Business Advisory)。中国企业在贸易供应链涉及新疆或对新疆劳工及产品提供帮助的，应当额外注意合规要求以及美国政府执法风险。

经济制裁方面，2020年5至6月期间，美国政府强化了三方面的制裁：强调了对特定行业/领域制裁风险的高度关注，并提出了更高的制裁合规要求，代表性领域为航运业；加剧了对特定高风险国家的次级制裁，伊朗和委内瑞拉等国家仍为制裁重点；制裁手段出现新的不确定性因素，例如美国国防部发布的“军方企业清单”，截至目前该清单的生效及制裁后果均不明确。上述制裁手段及执法动态应引起相关中国企业的持续关注，中美政策及外交关系的不确定性也可能影响美国政府的制裁手段将可能不断升级。

本期美国出口管制与经济制裁双月评，将围绕上述重点，分析和解读涉及中国企业的规则变动及修改，并针对风险触发的特定级别，为受影响企业提供应对策略和建议。

美国出口管制

一、定向扩大对特定实体清单企业的限制

1、直接产品原则的“两步判断标准”

2020年5月15日，美国商务部产业与安全局（Bureau of Industry and Security, 以下简称“BIS”）公布对美国《出口管制条例》（Export Administration Regulations, 以下简称“EAR”）的重大修改（于2020年5月19日正式在《联邦纪事》公告）。通过扩大 “直接产品原则(Direct Product Rule)”的适用情形，进一步对特定实体清单企业（此次仅针对在实体清单上的华为及其非美国关联公司）实施定向的战略性限制，以期阻断其获得来源于美国境外的利用美国特定技术生产的具有战略意义的产品。新规已于2020年5月15日正式生效。

在现行的法律框架下，外国产品适用“直接产品原则”需要满足三个条件：

• 条件一，涉及的美国软件或技术为受国家安全原因 (National Security, 以下简称“NS”) 管控的特定物项。根据 ECCN 编码(Export Control Classification Number) 及商务部管制清单(Commerce Control List, “CCL”)的管制要求，这些特定物项主要为以下三类：

  - ECCN编码为“600 系列”（是指曾受《国际武器贸易条例》(International Traffic in Arms Regulation, 以下简称“ITAR”)管制的军转民物项）及ECCN 编码为 0A919 的军转民物项；

  - ECCN编码为“9x515”系列物项（主要指“航天器”相关物项，以及一些曾受ITAR管制的辐射强化微电子电路）；

  - TSR(Technology and Software under Restriction)类ECCN编码，即属于出口时需要事先递交书面承诺或需要申请受限技术和软件许可证例外的软件或技术，例如：3D001/3E001/4D001/4E001/5D001/5E001。在BIS 官网上发布的关于“直接产品原则指导(Direct Product Guidelines)”中指出，这部分软件或技术大多是基于国家安全原因管控。

• 条件二，对外国产品管控原因的要求。该条件要求直接利用上述美国特定软件或技术制造的外国产品，也同时属于相对应的这类军转民物项或者基于国家安全原因管控的物项。

• 条件三，对目的国的要求。该条件要求外国产品的再出口或者国内转移的目的地是EAR第744条补编1中的D:1、D:3、D:4、D:5、E:1或E:2类国家（中国为D:1/ D:3/D:4/ D:5类国家）。

  根据修改后的规则，若产品将提供给特定的实体清单企业，BIS将采用“两步判断标准 (Two Criteria)”适用“直接产品原则”，即：

• 直接通过美国原产的技术或软件生产的外国产品 (Certain foreign-made direct products of U.S. origin technology or software)；或者

• 在美国境外的工厂生产的产品，且该工厂或者其主要设备属于美国原产技术或软件的直接产品 (Certain commodities produced by any plant or major component of a plant located outside the United States that is a direct product of U.S.-origin technology or software)。

此次“直接产品原则”的修改，目前仅适用于产品最终提供给实体清单中带有注释1的企业的情形（Under footnote 1 of Supplement No. 4 to part 744，目前仅包括华为及其非美国关联公司）。因此请注意：如果最终产品将提供给其他企业，则不受新规影响，应回到现有的“三条件”框架进行“直接产品原则”适用情况的判断。但我们也需提示相关中国企业注意与特定实体清单企业合作的合规风险。例如，如果在上下游供应链中与特定实体清单企业共同研发或生产，应注意是否能被广泛解释为属于“将最终产品提供给特定实体清单企业”的情形。同时，基于此次修改规则的立法灵活性，我们也不排除BIS未来会扩大适用到其他实体清单企业，包括可能在附注内容上针对不同企业列出不同的限制范围。中国企业应对上述政策及执法的高度不确定性保持警惕。

2、新增管控ECCN附表

此次修改针对华为扩大了“特定美国软件或技术”的外延，除了根据现有“直接产品原则”受限的部分ECCN外，针对华为特别新增了原本为反恐原因(AT)管控、单独出口至中国（非实体清单主体时）并不需要申请许可证的ECCN。新增的ECCN与半导体、电子设备设计、生产所需的软件或技术息息相关。这次扩大范围后，由这类ECCN生产或研发的外国直接产品也受EAR管辖，不能提供给华为。全部的管控ECCN，如下表所示：

3、新规则解读

关于该规则的详细应用解读，请见我们于2020年5月18日发表的《君合法评：美国出口管制限制升级：定向扩大直接产品原则适用范围 》。 

二、实体清单：实体清单新增情况及中国企业被列入实体清单情况总结

1、实体清单更新

2020年5月22日，美国商务部宣布将33家中国企业列入实体清单（该实体清单新增情况已于2020年6月5日发布于《联邦纪事》），列入原因包括:（1）实体具有支持采购物项用于中国军事最终用途的重大风险；（2）实体涉及侵犯人权、镇压运动、大规模随意拘留以及利用高科技监视新疆维吾尔族、哈萨克族和其他穆斯林少数民族的活动，其中29家中国大陆企业的具体情况如下：

 针对上述第1-20企业，BIS认定所有向该等企业出口的受EAR管辖的物项都应当申请许可证，且许可证的审查标准为“推定拒绝”，这意味着第1-20企业基本无法获得受EAR管辖的物项。针对上述第21-29企业，BIS认定所有向该等企业出口的受EAR管辖的物项都应当申请许可证，许可证的审查标准为“推定拒绝”；但针对ECCN编码为1A004.c、1A004.d、1A995、1A999.a、1D003、2A983、2D983及2E983的物项采用“个案审查”标准。“个案审查”标准同样适用于1A995注释中的EAR99物项，特别是用于防护化学或生物制剂的个人用零售及包装的消费品，或医疗产品。

2、中国企业被列入实体清单情况总结

企业被列入实体清单的理由为EAR第744.16中的“BIS有合理的理由认为实体对美国的国家安全或外交政策利益有重大风险”，同时，EAR第744.11条列举了具体的危害美国国家安全及外交政策利益的情形：

• 支持从事恐怖活动的人；

• 其行为增强了外国政府的军事能力或加强了政府支持恐怖主义的能力；

• 以有违美国国家安全或外交政策利益的方式转让、开发、维修、或生产常规性武器，或者通过提供零件、组件、技术、资金的方式来实现此类武器的转让、服务、修理、开发或生产；

• 通过以下方式阻止BIS或国防贸易控制局(DDTC)进行最终用途核查：阻止核查；拒绝提供有关信息；提供有关交易方或提供核查项目的虚假或误导性信息。具体行为包括：明确拒绝核查；提供虚假或误导性信息；通过拖延或逃避的方式，阻止核查的进行或导致核查结果不准确、无效；

• 从事有可能违反EAR的行为，导致最终用户审查委员会相信：有必要对该主体进行出口、再出口或国内转让的审查；或者对该主体施加许可审查或推定拒绝，从而增强BIS阻止其违反EAR的能力。

2018年至今，“实体清单”已经成为BIS管制中国企业的重要手段之一：2018年共有48家实体被列入实体清单；2019年共有158家实体（包括华为及其114家关联公司）被列入实体清单。2020年3月也有2家公司被列入实体清单。综合上述实体被列入实体清单的理由，我们总结出了BIS将中国企业列入实体清单的高频理由，包括：

• 未经授权，将美国原产物项转移至中国用于军事最终用途或中国军事最终用户。

• 涉及人权问题。

• 违反EAR禁运规则，包括在未获得许可证的情况下向伊朗或朝鲜出口美国商品、技术或服务。

• BIS的预防性措施，即对该实体关于出口、再出口或国内转移受EAR管辖的物项进行事先审查，施加必要的许可证条件或拒绝许可将有利于BIS预防有违美国国家安全利益的活动的能力。

三、提高合规要求：BIS关于“军事最终用户/用途”常见问题解答

2020年4月28日，BIS修改了EAR第744.21条规定，进一步提高了针对军事最终用途 (Military End Use) 和军事最终用户 (Military End User) 出口、再出口及国内转移的许可证要求。此次修改将中国的“军事最终用户”也纳入了管控范围，对相关企业在交易前针对“最终用户”的尽职调查提出了更高的要求。6月26日，针对“军事最终用户”的认定，BIS发布了新的常见问题解答 (以下简称“FAQ”)，进一步明确了企业交易前的尽职调查义务，重点内容包括：针对交易相对方性质的尽职调查及针对商品最终用途的尽职调查。

3、针对交易相对方性质的尽职调查

• 关于具有军方背景的医院或高校是否会被认定为“军事最终用户”，FAQ明确这仍取决于对特定交易相对方的尽职调查，例如该医院/高校是否与国家武装部队之间存在实际关系或者其是否是开发、生产、维护、使用军事物项的实体；

• 关于中国国防部下属机构的财务、人力资源或行政办公室是否会被认定为“军事最终用户”，FAQ明确这取决于其是否属于国家武装部队或其是否开发、生产、维持、使用军事物项；

• 关于中国的地方或省级警察部门是否会被认定为“军事最终用户”，FAQ指出，通常而言，“军事最终用户”仅包括国家警察，但是对于地方警察部门，应该通过尽职调查明确产品是否最终会提供给国家警察；

• 对于交易相对方的母公司或子公司涉及“军事最终用途”的，并不直接意味着该交易相对方也会被直接认定为“军事最终用户”，应当通过尽职调查明确交易相对方本身是否会涉及“军事最终用途”；

4、针对产品最终用途的尽职调查

• 关于向军方背景医院销售EAR99物项中包含“军用物项”部件，例如公司向某“军方医院”销售了EAR99产品，但其中涉及ECCN编码为4A994（属于EAR 744补编2的军控物项ECCN）的部件，现公司需要对该4A994部件进行替换服务。首先需要判断该4A994部件是否被并入最终产品，如果没有发生并入(incorporation), 则属于EAR 744.21单独管控的“军控物项”，此时应当通过对“最终用户”的尽职调查确定该医院是否属于“军事最终用户”。具体标准包括该医院是否与国家武装部队之间存在实际关系或者其是否是开发、生产、维护、使用军事物项的实体；

• 任何其行动或功能为支持(Any person or entity whose actions or functions are intended to support)“军事最终用途”的个人或实体即被认定为“军事最终用户”，企业对“军事最终用途”的支持没有程度上的限制，即只要发生支持的行为，企业就可以被认定为“军事最终用户”；

• 公司将“军控物项”销售至提供大众市场产品的分销商，分销商会将产品销售给“军事最终用户”，和非“军事最终用户”，且该军用物项无需定制即可用于军事最终用途。根据EAR对“最终用户”的定义，分销商不应被认定为该物项的最终用户，此时公司对商品的“最终用途”有更高的尽职调查义务。即如果公司明知分销商将把产品用于“军事最终用途”，则仍有许可证的要求。

BIS在企业涉及军事因素时，对企业的尽职调查义务提出了更高的要求。在交易可能涉及军事因素时，应当重点判断：1)产品是否会受到EAR的管辖；2)交易的相对方是否为军事最终用户；3)商品是否会被运用于军事最终用途。从FAQ中反映出合规实践仍存在较高不确定性，BIS并不会提供明确的合规红线，这需要企业根据自身业务模式，识别和筛查可能存在的“危险信号”。同时需要提示的是，EAR 744章节还规定了其他被禁止的最终用途，包括核/导弹相关等。考虑到近期美国商务部对中国涉军业务关注度的持续增加，加强对涉军因素筛查的重视尤为重要。企业应当重点关注交易中的涉军因素，保障交易的合规性。

四、关注人权问题：《新疆供应链业务指导意见》

2020年5月22日，美国商务部基于人权理由，将中国的9家企业列入了实体清单，体现了BIS对新疆“人权问题”的关注。与此一脉相承的是，2020年7月1日，美国国务院联合财政部、商务部及国土安全部发布了《新疆供应链业务指导意见》（Xinjiang Supply Chain Business Advisory，以下简称“《指导意见》”）。该《指导意见》明确在贸易供应链涉及新疆的企业，应当额外注意交易是否涉及相关实体的合规风险。该《指导意见》对于企业在进行涉及该特定地区的交易中提出了更高的尽职调查义务。

1、可能引起美国执法机构关注的高风险交易行为

《指导意见》同时列举了涉及该特定地区的高风险交易行为，企业在进行该等交易时应当额外注重对银行、金融机构以及交易是否涉及强迫劳动的尽职调查，包括：

• 向该地区提供监控产品、技术及服务；

• 在明知产品会被用于跟踪和控制相关人员的活动的情况下，销售相机、跟踪技术、生物识别设备或其他商品和服务；

• 支持对相关人员实施监视活动的技术合资企业、研究合作和财务支持；

• 向该地区特定场所提供特定服务；

• 向被列入实体清单的企业提供受EAR管辖的物项。

2、 “强迫劳动或劳工虐待”的认定

《指导意见》同时列举了“强迫劳动或劳工虐待”的潜在指标，包括：

• 缺乏透明度：在该地区经营的公司使用空壳公司来掩盖其货物的来源，以不透明的条款订立合同以及进行金融交易，导致难以确定货物的生产地或生产者的；

• 社会保障：在该地区开展业务的公司披露了高额收入，但公司员工极少参加政府社会保障制度；

• 术语的使用：提及了特定词语 （例如使用了Education Training Centers、Legal Education Centers、poverty alleviation efforts、ethnic minority graduates、involvement in reskilling等词汇)；

• 政府激励：在该地区开展业务的公司在政府扶贫工作或职业培训计划中获得政府发展援助；公司参与相互配对协助计划；

• 政府招聘人员：在该地区开展业务的公司实行非标准的招聘方法和/或通过政府招聘员工；

• 工厂所在地：在该地区开展业务的公司位于拘留营范围内、附近，或在与扶贫工作相关的工业园区范围内或附近建立工厂的。

3、金融机构的尽职调查义务

《指导意见》特别强调了金融机构的尽职调查义务，包括当交易涉及该地区时应当对交易是否涉及“强迫劳动”进行尽职调查。具体而言，金融机构应评估其客户是否涉及强迫劳动的潜在风险，并应酌情根据风险实施减损措施。金融机构应评估客户的非法融资风险，实施制裁合规、AML / CFT / CPF和尽职调查，并为人员提供培训和资源，有效地执行上述合规计划。金融机构应当与对手方、合作伙伴、子公司和关联公司进行沟通，以适用符合当地要求的方式达成合规目标。

对于交易是否涉及“强迫劳动”的尽职调查，企业和个人应当与行业团体充分合作，共享信息，建立美国物项供应商与中国最终用户之间的联系。通过了解他们在该地区的可能关系，尤其涉及将受到美国出口管制法律管辖的商品和服务提供给交易相对方前，应当通过尽职调查了解其是否涉及雇佣该地区的“强迫劳力”。

五、中国企业的建议

针对BIS近期对于规则的修改及其执法动态，我们认为企业在交易过程中更应当注意对产品最终用户及最终用途的核查，并及时了解美国政府部门对有关规则的更新情况，保障交易符合美国出口管制法规的要求：

1、BIS新修“直接产品原则”对企业的影响

应当明确，美国商务部此次修改扩大“直接产品原则”的适用情形属于对特定实体清单企业施加的进一步战略性限制措施。新规的适用对象目前仅为特定的实体清单企业，如果最终产品将提供给其他企业，则不受新规影响，但仍应回到现有的“三条件”框架判断是否适用“直接产品原则”。这对企业正确理解和适用美国“直接产品原则”提出了要求。

对于已经被列入实体清单的企业而言，修改“直接产品原则”的动向体现了美国商务部对实体清单企业定向限制的新思路。在中美贸易战升级的背景下，不排除未来BIS针对其他实体清单企业实施类似的定向战略性管制、精准打击的可能性。建议实体清单企业进行供应链安全“压力测试”，即假定未来不能获得许可证的情形下，规划具体应对策略以及对供应链调整做好预案。

2、对交易相对方的核查

实体清单作为美国商务部管辖的动态“限制清单”，目前已经成为BIS制裁中国企业的常规手段之一。为保障交易的合规性，企业应当注重对实体清单规则和列入后果的理解。在每单交易订立前，对交易相对方是否被列入实体清单进行详细检索，包括通过交易相对方全称、地址等进行检索。对于交易相对方为被列入实体清单的，应当避免向其提供受EAR管辖的物项（包括商品、技术和服务）。

同时，对交易的相对方可能被认定为“军事最终用户”的，企业也应当保持高度警觉，加强尽职调查力度, 明确相对方是否确定为“军事最终用户”；针对非“军事最终用户”，应特别注意“军事最终用途”的扩大解释。我们认为虽然BIS发布了相关常见问题解答，但是准确认定是否属于被限制的最终用户，依然为相关交易方的尽职调查义务。企业应当加强对有关出口管制法律法规概念的理解，对于相关概念存在疑虑的，建议尽快获取专业律师意见或了解BIS不定期更新的官方解答。

3、对交易中商品最终用途的核查

近期BIS对中国的军事最终用途及人权问题持续保持着高度的关注。执法上，“将美国原产物项转移至中国用于军事最终用途”以及“涉及人权的活动”也成为BIS将中国企业列入实体清单的常见原因之一。企业在交易前期更加应当重视对商品最终用途的核查，包括核查商品是否被用于军事最终用途或是否可能涉及侵犯人权的活动。对涉及军事因素或国内敏感地区的，尤其应当重视交易中的合规风险。

美国经济制裁

2020年5至6月期间，美国政府强化了三方面的经济制裁：其一，强调了对特定行业制裁风险的高度关注，并提出了更高的制裁合规要求，代表性领域为航运业；其二，加剧了对特定高风险国家的次级制裁，伊朗和委内瑞拉等仍为制裁重点；其三，制裁手段出现新的不确定性因素，例如美国国防部发布的“中共军方清单”，生效效力及制裁后果均不明确。

上述制裁手段及执法动态应引起相关中国企业的持续关注。此外，中美政策及外交关系的不确定性也将影响美国政府施加制裁手段将可能不断升级。

一、美国国务院、美国财政部海外资产控制办公室与美国海岸警卫队联合发布《处理非法航运和逃避制裁手段的指导意见》

美国政府将全球航运业认定为贸易管制领域特别高风险的行业。2020年5月，美国国务院(U.S. Department of State)，美国财政部海外资产控制办公室（以下简称“OFAC”）和美国海岸警卫队(U.S. Coast Guard) 联合发布了一项关于《处理非法航运和逃避制裁手段的指导意见》的咨询意见(Advisory on “Guidance to Address Illicit Shipping and Sanctions Evasion Practices”)（以下简称“《咨询意见》”）。 该咨询意见主要从危险信号(Red Flags)与最佳合规实践措施(Best Practice Compliance Measures)两个方面，对从事或参与航运业贸易的主体提供了制裁风险识别及合规建议。

1、危险信号(Red Flags)

《咨询意见》指出了一些经常被用来为伊朗、朝鲜和叙利亚有关的可制裁的或非法海运贸易提供便利的欺骗性航运行为。危险信号用于提示相关方应采取额外的勤勉注意措施，调查或处理潜在的风险。这类危险信号的欺骗性行为包括但不限于：

- 使船舶的自动识别系统(Automatic Identification System, 以下简称“AIS”)失效或操纵该系统；

- 篡改船舶标识；

- 伪造货物和船舶文件；

- 过驳交易(ship-to-ship, “STS”)；

- 航程异常；

- 伪造船旗和换船旗；

- 复杂的所有权或管理结构。

2、最佳合规实践措施

《咨询意见》列出了一些具体的建议性合规措施，用以帮助从事航运业的主体有效识别潜在的逃避制裁行为。总体建议是，各公司必须将制裁合规方案制度化。《咨询意见》特别建议各公司“评估制裁风险，实施制裁合规和尽职调查方案，并为员工提供培训和资源，以便最好地执行这些方案。” 

《咨询意见》指出，由于航运业务安排可能涉及受不同法律管辖的各方，因此各公司必须将美国和联合国制裁制度规定的相关限制传达给参与交易的所有相关方（如船东、经理、租船人和运营商）。与交易方的此类沟通包括阐明公司期望交易方有充分和适当的合规政策，这些政策可能包括：1)以遵守美国和联合国制裁规定的方式开展活动（如适用）；2) 拥有足够的资源，确保其人员（例如：直接雇员、承包商和员工等）执行和遵守制裁政策；3) 在适用的范围内，确保子公司和附属公司遵守相关政策；4) 制定监测AIS的相关控制措施；5) 制定审查和评估在高风险地区装船或卸货情况的控制措施；6) 必要时，制定评估提单的真实性的控制措施。

二、 OFAC发布针对伊朗行业类制裁第13902号行政命令的常见问题解答(FAQ)

2020年1月10日，美国财政部发布第13902号行政命令，对伊朗建筑、矿业、制造和纺织行业实施制裁，非美国人明知而进行销售、提供、运输与被制裁行业有关的“商品(goods)”或“服务(services)”的重大交易的，将受到制裁。2020年6月5日，针对该行政命令中涉及的具体概念，美国财政部发布了新的常见问题解答进行了解释。

1、何种情形构成“明知”与“重大”

根据FAQ833，“明知”是指交易方知道或应当知道交易的行为、情况或结果。此外，美国财政部判断是否构成“重大”交易，需结合以下综合判断：

（1）货物的价值和数量，或者服务的价值和频次；

（2）货物或服务的特征，包括类型、复杂性(complexity)和商业目的；

（3）管理层的认识程度(level of awareness of management)以及货物或服务的供应是否属于涉案交易行为的一部分；

（4）受制裁主体参与涉及特定货物和服务交易的程度；

（5）提供第13902号行政命令项下货物或服务的影响；

（6）提供货物或服务是否涉及欺骗性行为；

（7）美国财政部认为其他相关的因素。

2、第13902号行政命令制裁哪些行业及相关货物或服务

需注意，根据FAQ832的例外规定，确保生命安全和防止被制裁行业人员受伤的货物不在本定义范围内，包括个人防护设备、安全装置和警报系统。同时，确保生命安全和防止被制裁行业人员受伤的服务亦不在本定义范围内，包括清洁、安全检查和使用防护物品所需的服务。

此外，FAQ831明确，在伊朗制造药品、医疗设备或用于公共卫生、个人卫生、医疗护理、医疗安全和生产安全的产品，包括肥皂、洗手液、呼吸机、个人卫生用品、尿布、婴儿和儿童护理用品、个人防护设备和生产安全系统，仅在伊朗境内使用而不从伊朗出口，将不被视为从事于制造业。此外，根据第13902号行政命令，向伊朗提供或促进农产品、食品、药品或医疗设备的交易均不受制裁。

3、违反第13902号行政命令的制裁风险

根据FAQ831，明知参与的重大交易涉及向伊朗或从伊朗出售、供应或转让大量货物或服务，存在第13902号行政命令规定的制裁风险，包括财产冻结、禁止获得任何资金、货物或服务的支持等。此外，向该命令制裁的实体提供实质性协助、赞助或金融、物质或技术支持，或向其提供货物或服务或支持其工作的，也存在被第13902号行政命令制裁的风险。对于明知为被制裁实体实施或协助任何重大金融交易的外国金融机构，还可能受到代理账户或过路账户制裁(Correspondent account or payable-through account sanction)。

三、 与委内瑞拉相关的制裁措施

1、新增与委内瑞拉进行石油交易的相关主体的SDN认定

近期，OFAC针对委内瑞拉国家石油部门的相关实体采取了一系列制裁措施。2020年6月2日，OFAC基于相关企业和船舶支持马杜罗政府并从事委内瑞拉石油贸易而将其列入SDN清单， 具体包括：

根据财政部公告，上述公司所属船舶分别自2020年2月和4月起从委内瑞拉港口运输石油，协助马杜罗政府开采委内瑞拉的自然资源，谋取经济利益，违反了第13850号行政命令。 但目前，上述实体已被OFAC从SDN清单中移除，详见下文具体分析。

2020年6月18日，OFAC基于相关个人及实体参与了企图逃避美国对委内瑞拉石油部门的制裁的网络活动而将其列入SDN清单， 具体包括：三名墨西哥公民（ESPARZA GARCIA，LEAL JIMENEZ，ZEPEDA ESPAR）、六家实体（ALEL TECHNOLOGIES LLC，COSMO RESOURCES PTE. LTD.，LIBRE ABORDO, S.A. DE C.V.，LUZY TECHNOLOGIES LLC，SCHLAGER BUSINESS GROUP S. DE R.L. DE C.V.，WASHINGTON TRADING LTD）及以下两家航运公司及其所属船舶：

根据美国财政部公告，自2019年开始，委内瑞拉国家石油公司（以下简称“PdVSA”）与两名中间人合作利用秘密网络出售委内瑞拉的石油，谋取非法利润，逃避美国的制裁。 PdVSA于2019年1月28日被OFAC列入SDN清单。最近的一项交易是由两名中间人代表PdVSA与两家墨西哥公司Libre Abordo和Schlager Business Group达成的超过3000万桶石油的出口交易，约占2020年4月PdVSA石油出口量的40%。两家墨西哥公司辩称委内瑞拉政府与其签订了合同，通过销售石油来换取玉米和水罐车，该交易是一项“以油换粮”计划，属于人道主义援助豁免例外，不需要额外向OFAC 申请许可，未违反制裁相关规定。 但实际上，没有任何食物被运至委内瑞拉，仅有合同约定一半数量的500辆水罐车被以虚高的价格运至委内瑞拉，这与两家墨西哥公司转售该批石油获益高达3亿美元的价值不符。 

OFAC将参与上述交易的中间人、中间人所拥有或控制的企业、以及其他参与交易的实体列入了SDN清单，理由是上述实体为PdVSA提供了实质性帮助或赞助、财务、物质或技术支持、或商品和服务等。其中，OFAC认定两家航运公司在2019年11月至2020年5月期间装载并运输了委内瑞拉的石油，因此将这两家公司及其所属的两艘船舶列入了SDN清单。有消息称，美国政府正在考虑对从委内瑞拉装载或转运委内瑞拉石油的50多艘船舶进行制裁。若制裁措施生效，很可能会对石油的运输吨位造成极大影响，并导致全球运费上涨。并且，由于受制裁影响，很多租船人都拒绝承租近期到过委内瑞拉的船只，这对运输公司的业务经营也造成了一定影响。 

考虑到上述制裁措施，在委内瑞拉开展经营活动，或与委内瑞拉主体进行交易合作的中国企业应当特别关注与SDN 实体进行交易的次级制裁风险，尤其是涉及航运业的制裁风险。企业不仅需要对委内瑞拉的实体高度警惕，还需要对曾经到过委内瑞拉或者有任何嫌疑表明和委内瑞拉石油行业的非委内瑞拉实体谨慎对待，进行额外的尽职调查。如果中国企业被认为对委内瑞拉的受制裁主体提供了实质性帮助，OFAC可以对中国企业实施制裁，将其列入SDN 或者其他限制清单，禁止美国人、美国金融机构与之进行交易。因此，企业在交易前期应充分重视对交易相对方的筛查，包括交易相对方是否被列入SDN清单，以及持有交易相对方股权超过50%及以上的主体是否被列入SDN清单等，进行风险评估并采取相应的合规措施。

2、近期SDN清单中实体的移除

2020年6月18日，OFAC宣布将两家航运公司及其船舶从SDN清单中移除，具体包括：

 OFAC表示，上述两家公司在2020年6月2日被列入SDN清单后，均根据OFAC发布的指导建议加强了制裁风险合规计划，并承诺在马杜罗执政期间拒绝参与涉及委内瑞拉石油部门的相关交易，因此将其从SDN清单中移除。

2020年7月2日，OFAC又宣布将四家航运公司及四艘船舶从SDN清单中移除 ，具体包括：

3、制裁启示

正如OFAC在公告中所提到的，“制裁并非是永久的，而是带来积极的行为改变。对根据13850号行政命令而被列入SDN清单的个人和实体而言，如果采取了具体且有意义的行动来恢复民主秩序、拒绝侵犯人权的行为、反对马杜罗政权下的非法行为、停止参与涉及委内瑞拉经济部门（例如，石油、黄金、金融或国防与安全等部门）的交易、或从事打击委内瑞拉腐败的相关行为等，可以撤销对其的制裁。”

结合OFAC先前移除了对相关中国企业及个人的SDN认定，SDN清单具有可变动性。如果被列入SDN清单的个人或实体及时停止了违法行为，并采取了积极有效的措施保证未来进行的交易活动符合美国经济制裁法律要求，则OFAC也有可能将其从SDN清单中移除，撤销对其的制裁。

我们建议，任何直接或者间接参与委内瑞拉贸易投资和其他业务的中国企业，都应当及时审查自己的交易活动，确保各项交易符合美国的经济制裁规则，降低合规风险。审查的重点主要包括交易产品和交易对象两方面：（1）交易产品是否涉及重点受制裁的领域，例如石油和石化产品、金融、能源、港口、航运等；（2）交易对象是否涉及被制裁的实体，即是否被列入SDN清单，以及持有其股权超过50%及以上的主体是否被列入SDN清单等。另外，考虑到SDN清单的可变动性，企业应当注意在单笔交易前期根据交易相对方的名称和地址等信息进行详细审查，及时确认风险并采取措施。

四、 美国其他领域制裁更新

美国国防部拟定 “中共军方企业(Communist Chinese Military Companies)”清单

近期，中美双方关于国家安全、军事用途等问题的争端不断发酵。据报道，2020 年 6 月 25 日，美国国防部副部长在给美国参议员的回信中包含了一份清单（以下简称“国防部清单”），将 20 家中国公司认定为 “中共军方企业”。 该清单中的实体涉及航空航天、信息通讯、交通运输、核能等与国防和基础设施相关的关键领域。但是该清单在生效效力、制裁影响等方面，存在较大的不确定性。

1、法律依据

根据《1999财年国防授权法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999，以下简称“NDAA 1999”）第1237条规定，国防部部长应在与司法部部长、中央情报局长和联邦调查局局长协商后，制定一份在美国（或其领土和属地）直接或间接运营的“中共军方企业”清单，并对该清单持续进行更新。 其中，“中共军方企业”是指：

• 美国国防情报局1990年9月发布的编号为VP-1920-271-90或者1995年10月发布的编号为PC-1921-57-95的出版物及其相应更新版本中所提及的实体；以及

• 任何由中国人民解放军拥有或控制，并从事提供商业服务、制造、生产或出口等业务的公司。

2、被列入国防部清单可能导致的后果

目前，该清单仍待国会审批通过，暂时不具备任何效力，对相关企业采取的限制措施也并未明确。基于其所依据的法律法规以及美国政府近期的对华法律和政策变化，被列入国防部清单的中国企业未来可能会面临以下几方面的限制措施：

• 可能被限制进入电信领域和军品领域的联邦政府采购

  此份国防部清单对美国政府承包商和其他参与美国政府供应链的公司有直接影响。《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation ,“FAR”）禁止联邦政府“采购或获得”使用了“被限制的电信设备或服务（covered telecommunications equipment or services）”的“任何设备、系统或服务”，用于某些关键技术或“任何系统的实质性或基本组成部分”。 

  中国企业被列入国防部清单后，无法排除也会被认定为中国拥有、控制或与中国政府有联系的实体，导致被进一步排除在其他领域的联邦政府采购范围之外。

• 基于出口管制“军事最终用户”（military end user）可能的影响

  国防部清单并不直接和 EAR 相关，即被列入国防部清单的企业并不直接等同于美国商务部认定的“军事最终用户”。但鉴于国防部清单中实体被认定为 “由中国人民解放军拥有或控制”，该清单中的中国企业在业界以及政府实践中将可能被视为“高风险客户”，在效果上可能被视同为EAR管控的“军事最终用户”。 

• 基于《国际紧急经济权力法》总统职权的制裁

  国防部清单本身并不是一份类似特别指定国民清单（Specially Designated Nationals, SDN）的制裁名单。因此，列入清单的企业暂时并未受到相关制裁或限制措施。 但是，根据NDAA 1999第1237（a）（1）条的规定，美国总统可以在不宣告存在紧急状态时对国防部清单上的企业在未来于美国范围内的任何商业行为（in the case of any commercial activity in the United States by a person that is on the list）实施 《国际紧急经济权力法》（以下简称“IEEPA”） 赋予美国总统的职权（除了和进口相关的授权），具体包括： 

  - 调查、规范或阻止：（1）任何外汇交易；（2）涉及外国或其国民权益的、在任何银行机构之间或通过任何银行机构进行的信贷转移或支付；（3）货币或证券的进出口； 

  - 调查、在调查未决期间冻结、规范、指导和强制、取消、无效、防止或禁止任何外国或外国国民对其在美国管辖下的财产或财产权益的获得、持有、扣留、使用、转让、撤回、运输、出口或对财产行使的任何权利、权力及特权。  

根据上述规定，总统在IEEPA 授权下可以行使的制裁手段非常广泛，在某些情况下对于特定公司实施IEEPA制裁时，甚至可能将这些公司列入OFAC管理的SDN清单来实现上述职权。 

美国国会曾于1999年要求公布该名单，但当时美国国防部并未执行这一要求。时至今日，经美国参议员提议，美国国防部将21年前的法案条款付诸实践。 正如美国国防部副部长在回信中所说，“美国与中国长期、稳定的竞争关系是美国当前面临的最大挑战”。由此可见，美国政府正在动用一切手段应对中国可能对美国竞争力造成的威胁。我们建议相关企业应持续关注国防部清单及其他具有类似制裁措施的动态发展，并谨慎评估可能的直接及间接影响。