公司对外担保的决议要件及相关问题研究

摘 要

1  公司提供对外担保，需满足决议要件，要件涉及决议机构和表决标准两个方面。

• 对于关联担保以及上市公司对外担保的决议要件，现行法律法规作出了相对明确的规定。

• 其他普通对外担保的决议要件由公司章程规定，若公司章程未作规定，则股东会或董事会简单多数决议即应视为有效。

• 对于某些特定情形,决议要件可予以豁免。

2  决议要件欠缺时，担保合同的效力应基于债权人是否善意作出认定，以平衡保护当事人利益，维护交易安全。

3  债权人为证明其属于善意，需对公司章程及担保决议进行合理限度的形式审查。

4  担保合同因决议要件欠缺且债权人非善意而被认定无效的，相关当事方按各自过错状况承担相应责任。

• 公司所承担民事责任应以未受偿债权和担保限额这两者中较低者的二分之一为限。

• 债权人若不能追究公司民事责任的，可考虑追究公司代表的赔偿责任。

• 公司可就其遭受的损失向债务人追偿，亦可追究有过错的公司代表的赔偿责任。

前 言

今年突如其来的新冠疫情对经济运行产生了重大影响，在严峻的经济形势下，包括担保纠纷在内的各类债务纠纷可能会显著增加。就公司¹为他人提供担保（简称“对外担保”），《公司法》第16条²规定了需由其董事会或股东会³作出决议的要件（简称“决议要件”）。《民法总则》、《担保法》和《合同法》等其他法律法规和相关司法解释中，与公司提供对外担保的决议要件相关的诸多条文尚存在不够明确和有待完善之处，反映在审判实务中，各地各级法院甚至同一法院的不同合议庭，根据各自对有关条文的不同解读，就相同或类似的问题，作出了大相径庭的裁判⁴。这在一定程度上影响了司法的公正性和权威性。2019年11月8日最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（简称“九民会议纪要”）专设了“公司为他人提供担保”的章节，以期统一裁判思路和标准，维护司法公信力。

本文拟就公司提供对外担保的决议要件以及与此相关的一些重要问题，对现行相关法律法规、司法解释以及九民会议纪要等相关规定进行梳理和分析，指出其中值得关注的要点，对存在的不完善之处提出修改意见和建议，以供市场主体处理公司对外担保事宜时参考，并期待对公司担保制度的进一步完善能有所助益。

 一、公司提供对外担保的决议要件

 《公司法》第16条对公司提供对外担保规定了决议要件，其中存在下述需要关注或探讨的问题。

 1.1    决议机构及表决标准

根据《公司法》第16条，公司提供对外担保，需依照公司章程的规定，由董事会或股东会作出决议。除了下文提及的关联担保以及上市公司提供的对外担保外，就其他普通对外担保，《公司法》未进一步明确何种情况下应由董事会或股东会作出决议以及该决议的表决标准，而是交由公司章程予以规定。问题是，若公司章程也未对决议机构及表决标准作出规定，此时，该如何判断公司所作决议的适当性？就此问题，有关法律法规、司法解释以及此次九民会议纪要均未予以明确。

 就章程未作明确规定情形下普通对外担保的决议机构问题，有观点认为， 公司对外担保的决策应推定为仍由股东会保有⁵，其理由是既然股东未授权给董事会，就仍由股东会自己保有。前述观点是值得商榷的。法律赋予了公司股东在章程中就公司提供对外担保确定决议机构的权利，在股东自己不重视而未行使该项权利的情形下，宜侧重考虑保护交易秩序，将相关风险更多地分配给股东，放宽对决议机构限定。无论是股东会抑或是董事会，其作出的决议均应视为适当的决议。

 关于普通对外担保决议的表决标准，基于和上述决议机构问题相同的考虑，在相关法律法规及公司章程未作明确规定的情况下，只要董事会或股东会以简单多数作出决议，该决议即应视为是有效的，而不应苛求决议需以三分之二多数或全体一致通过。

 1.2    公司提供关联担保

 根据《公司法》第16条，公司为其股东或者实际控制人提供担保（简称“关联担保”）的，必须经股东会作出决议，被担保的股东或者受被担保的实际控制人支配的股东（简称“关联股东”）不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。对公司提供关联担保的决议要件作出特别规定，有助于平衡保护非关联股东及其他债权人的利益，确有其必要性，但本条仍存在有待完善之处，具体如下：

 1.2.1 作为被担保债务人的关联方的范围

 《公司法》第16条规定的被担保的关联方限于公司股东和公司的实际控制人，并不包括股东的实际控制人⁶、股东的子公司、受股东实际控制人支配的其他企业等其他关联方。此次九民会议纪要亦未述及为该等其他关联方提供担保的问题。而公司为该等其他关联方提供的担保与为公司股东或实际控制人提供的担保并无实质差异。如果不将该等其他关联方一并纳入关联担保适用范围，公司股东或实际控制人将很容易规避《公司法》第16条关联担保的规定。为平衡保护非关联股东及公司其他债权人的利益，有必要将关联担保的适用范围扩展到该等其他关联方。

 1.2.2 关联方作为债权人接受担保的情形

 目前《公司法》第16条仅对被担保债务人为公司关联方的决议要件作出特别规定，未涉及接受担保的债权人为公司关联方的情形。九民会议纪要对此亦未述及。其实，这两者是一个硬币的两面，其实质都是股东或实际控制人等关联方通过公司提供担保获得自身利益，都有可能不恰当地损害公司非关联股东或其他债权人的利益，均应予以特别规制。因此，有必要将接受担保的债权人为公司关联方的情形一并纳入关联担保的适用范围。

 1.3    上市公司提供对外担保

 1.3.1 关联担保与超限额担保的竞合

 根据《公司法》第121条⁷，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。本条规定对担保对象未作任何限制，因此，上市公司提供关联担保同样应适用本条。若某一关联担保导致该上市公司一年内的担保总额超过其资产总额的百分之三十，则应由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。而根据《公司法》第16条，上市公司提供关联担保时，相关决议由出席会议的关联股东以外其他股东所持表决权的过半数通过。

 在上述情形下，《公司法》第121条和第16条出现了竞合。《公司法》第16条是对关联担保决议要件作出的特别规定，《公司法》第121条是对上市公司提供超限额担保的决议要件作出的特别规定，两者的优先顺序难以通过一般的法条竞合适用原则予以确定。此次九民会议纪要对此问题亦未述及。我们认为，从保护上市公司公众投资者等非关联股东利益的角度出发，就前述竞合情形，由关联股东以外其他股东所持表决权的过半数通过较为妥当⁸。

 1.3.2 上市公司对外担保的特别规定

 关于上市公司提供对外担保的决议要件，除了《公司法》第121条外，还存在其他特别限制，主要是中国证监会和银监会2005年联合颁布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，简称“120号通知”）。根据120号通知的规定，上市公司提供对外担保的决议要件还存在下述特别限制⁹：

(1)所有对外担保均须由董事会三分之二以上出席董事审议同意并做出决议；

(2)下述情形对外担保须经董事会和股东会双重决议：

①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；

②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；

④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

(3)上市公司的关联担保范围不限于股东和实际控制人，扩展至股东和实际控制人的关联方。

 1.3.3 上市公司控股子公司的对外担保

 根据120号通知第一条第（七）款，上市公司控股子公司的对外担保，比照上述上市公司的规定执行。因此，上市公司控股子公司的对外担保决议也适用上文1.3.2条所列有关上市公司担保决议的特别限制。

 1.4    合营企业提供关联担保的决议要件

 2020年1月1日起，随着《外商投资法》和《外商投资法实施条例》的施行，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及相关实施条例和实施细则均已被废止，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则应适用《公司法》等法律的规定，但2020年1月1日前已经设立的外商投资企业可在5年过渡期内保留原有的组织形式和组织机构。外商投资企业中，合营企业的组织机构有其特殊性。根据《中外合资经营企业法》第6条¹⁰，合营企业不设股东会，董事会为合营企业的权力机构。

 在5年法定过渡期内，在该等合营企业按照《公司法》的规定完成组织机构调整和章程修改之前，其所提供关联担保的决议要件¹¹存在需要探讨的一些特别问题。合营企业董事会作出的决议应被视同与股东会决议等效。至于《公司法》第16条规定的关联股东回避表决的问题，就合营企业而言，应解释为关联股东委派的董事回避表决。换言之，合营企业提供关联担保时的决议要件应解释为：出席董事会会议的、关联股东所委派董事以外其他董事过半数通过决议。

 二、决议要件可得免除的情形

 《公司法》就公司提供对外担保未规定任何可豁免决议要件的情形。但在实务中，若要求公司提供的所有对外担保均需毫无例外地作出股东会决议或董事会决议，在某些情形下，确实没有必要，且会引起相当的不便，给商业交易带来负面影响。鉴于此，九民会议纪要第19条明确规定了可免除决议要件的例外情形，具体如下：

①公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

②公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

③公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

④担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

 九民会议纪要关于可免除决议要件的例外情形的规定，回应了商业交易的现实需求，弥补了《公司法》的不足，无疑是值得肯定的。不过，九民会议纪要的该等规定仍存在可商榷和待完善之处，具体分析如下：

 （1）关于上述情形①，如何判断提供担保是否属于“主营业务”并非易事。此外，若将对外担保作为一项业务来经营，则进一步区分该项业务属于主营或兼营，亦无甚必要。建议将情形①的表述调整为“经营范围中包含‘提供担保’的公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构”。

 （2）关于上述情形③，“等商业合作关系”的表述太过宽泛。一般而言，除情形①之外，公司愿意为某一债务人提供担保，两者之间通常或多或少存在着某些商业合作关系。“等商业合作关系”这一表述存在太大的解释空间。建议将情形③的表述调整为“公司与主债务人之间存在相互担保的商业合作关系”。

 （3）关于上述情形④，存在下述有待完善之处。首先，这一规定没有虑及关联担保的情形。公司三分之二以上有表决权股东在担保合同上签字同意，并不意味着关联股东以外其他股东中持过半数表决权的股东已经同意。其次，对于非关联担保而言，将决议要件豁免条件一律设定为公司三分之二以上有表决权股东签字同意也无必要。最后，这一规定没有考虑股东实际控制人的签字同意的情形。建议调整为“担保合同系由持有通过《公司法》、其他法律法规或公司章程规定的股东会决议所需表决权的股东或其实际控制人签字同意；按公司章程规定董事会决议即可批准担保合同，由持有公司过半数表决权的股东或其实际控制人签字同意。”

 （4）《公司法》第16条规定，就关联担保关联股东须回避表决。如果所有股东均为关联股东，或者，就合营企业而言，如果所有董事均为关联股东委派的董事，那么客观上无法作出符合法律要求的决议，或者说，也没有必要再就此种情形的关联担保另行作出决议。因此，应将此情形追加进豁免决议要件的范围。

 三、决议要件欠缺时担保合同的效力认定

 《公司法》就公司提供对外担保规定了决议要件，基于意思自治原则，公司章程亦可在不违背《公司法》规定的前提下，在《公司法》授权的范围内，就公司提供对外担保规定决议要件。若公司决议机构未按照《公司法》或公司章程的规定就某一担保作出决议，或者作出的决议存在程序或内容上的瑕疵（统称“决议要件欠缺”），在此情形，公司已经签订的担保合同的效力如何认定，这一问题在法学理论上和司法实务中存在重大分歧，也是九民会议纪要有关公司提供对外担保规定的核心所在。

 3.1    决议要件欠缺时担保合同效力的认定路径

 就决议要件欠缺时担保合同的效力认定，目前大致有以下三种路径：

 （1）基于决议要件欠缺是否违反效力性强制规定

首先确定《公司法》第16条和第121条关于决议要件的规定是任意性规定还是强制性规定、是效力性强制规定还是管理性强制规定，进而再根据《合同法》第52条¹²以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条¹³的规定，来认定决议要件欠缺时担保合同的效力。

 （2）基于债权人是否善意

首先将《公司法》第16条和第121条解释为对公司代表的代表权限制，将签订决议要件欠缺的担保合同的行为认定为公司代表的越权行为，进而根据《民法总则》第85条¹⁴、《合同法》第50条¹⁵、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称“担保法解释”）第11条¹⁶，通过辨别债权人是否属于善意来认定决议要件欠缺时担保合同的效力。

 （3）基于公司是否补正追认或撤销

首先将决议要件欠缺的担保合同视为效力待定合同，再参照《民法总则》第171条¹⁷或根据《公司法》第22条¹⁸的规定，根据公司是否补正追认或行使对存在瑕疵的担保决议的撤销权，来认定决议要件欠缺时担保合同的效力。

在上述第一种认定路径下，担保合同的效力将仅取决于相关法律条文的定性和归类。此外，强制性规定属于“效力性”还是“管理性”的两分法，既缺乏基于明确法律依据的区分标准，也存在循环论证的嫌疑，本身就存在问题。在上述第三种认定路径下，担保合同的效力将仅取决于公司是否补正追认或行使撤销权，将决定权完全交给了公司。而担保决议本就属于公司内部事务，公司对于决议要件欠缺本来就可能存在一定过错。第一种和第三种认定路径，完全不区分债权人作为公司外部当事人是否已尽到了合理谨慎的注意义务，与《民法总则》第61条¹⁹、第85条、第170条²⁰、第172条²¹以及《合同法》第50条等条文确立的平衡保护善意相对人的信赖利益、维护交易安全的价值取向存在冲突，显然有欠妥当。

在上述第二种认定路径下，在决议要件欠缺时，按照债权人是否善意来认定担保合同有效与否，这与上文提及的现行法律相关条文确立的平衡保护善意相对人、维护交易安全的价值取向更为协调，更具自洽性。九民会议纪要采用的是上述第二种认定路径。九民会议纪要第17条指出，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

3.2    债权人是否善意的认定

基于上文所述的效力认定路径，债权人是否善意成为决议要件欠缺时公司担保合同有效与否的决定性因素。

3.2.1 “善意”的含义

目前，《民法总则》和《物权法》直接使用了“善意”这个概念，但均未就此做出定义或解释。《民法总则》第171条规定，在无权代理中，“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。” 根据前述规定，从体系解释的角度来看，“知道或者应当知道”属于非善意，相应地，则“善意”应解释为“不知道并且不应当知道”。

九民会议纪要第18条将“善意”解释为债权人“不知道或者不应当知道”决议要件欠缺的事实。显然，此处的“或者”属于逻辑用词错误，应改为“并且”。否则，“不知道但应当知道”或者“不应当知道但实际知道”都将被归入“善意”之列，这显然是荒谬的。

3.2.2“善意”的证明

公司提供对外担保原则上应具备法定的决议要件，在决议要件欠缺时，债权人若主张该对外担保合同有效，应证明自己属于善意相对人。通常而言，对于“不知道”这一消极事实，债权人提出主张即可，无需特别证明。公司作为担保人若予以否认，则需要通过证明债权人“明知”来推翻其“不知道”的主张。而对于“不应当知道”这一推理结论，则需要债权人通过履行合理谨慎的注意义务来证明。为此，债权人需对公司章程及担保决议进行合理程度的审查。

四、债权人的审查义务

就债权人审查义务的标准，九民会议纪要明确指出，债权人的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。

 如前文所述，除关联担保和上市公司所提供担保外，非上市公司提供的普通对外担保的决议机构和表决标准基本由公司章程规定。此外，股东表决权的分布、董事会的构成以及担保限额等也由公司章程规定。因此，债权人最低限度的审查范围应包括公司章程和担保决议。

4.1    对章程的审查

4.1.1 章程的获取

 就章程的获取而言，虽然公司章程应在公司登记机关备案，债权人通过律师查档等方式也有可能从公司登记机关获得公司章程，但这对债权人而言是一个过重的义务，并不妥当。首先，基于各地公司登记机关设定的查档条件，债权人自己未必能够顺利从公司登记机关取得公司章程。其次，债权人自行从公司登记机关获取章程，需为此付出一定的时间和金钱，不适当地增加了交易成本，也影响整体交易效率。最后，公司提供章程无疑是最便利的，不应舍易求难，让债权人通过查档获取章程。因此，由公司向债权人提供章程复印件是一个较为合理的安排。并且，在此情形，即使公司提供的章程与公司在登记机关备案的章程存在不一致，也应以公司提供的章程为准。债权人为便于日后发生争议时举证，应要求公司在其提供的章程复印件上盖章确认。

4.1.2 章程内容的审查

就章程的审查内容而言，首先，债权人应审查公司章程形式上的完整性和有效性，确认是否有明显的缺页，是否经所有股东签署。其次，债权人应审查公司章程关于公司提供对外担保是否存在明确的禁止性或限制性规定。最后，债权人应审查章程载明的表决权分布、董事会构成以及对外担保所需决议的决议机构和表决标准。

九民会议纪要提出，公司以“担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持”。我们理解“法定限额”既包括相关法律法规对担保金额作出的限制，也包括公司章程基于《公司法》第16条的授权对担保金额作出的限制。鉴于《公司法》第16条的规定，应推定债权人明知公司章程可能对担保金额作出限制。如果公司提供给债权人的章程确实对担保金额做出了明确限制，债权人仍视而不见，实在难言“善意”。债权人不应受九民会议纪要的误导，忽略对公司章程就担保金额所作限制的审查。

4.2    对担保决议的审查

4.2.1 担保决议的获取

就担保决议的获取而言，同样应由公司向债权人提供担保决议复印件，具体请参见上文关于章程审查的分析。

4.2.2 担保决议内容的审查

就担保决议的审查内容而言，需要结合章程的规定进行。首先，债权人应审查担保决议形式上的匹配性和有效性，确认决议机构是否符合章程或《公司法》的规定，决议是否由相应股东或董事签署，股东的签名、印章以及决议日期是否存在明显问题。其次，债权人应审查决议内容是否表面上能够涵盖相关担保，确认决议批准的担保金额以及担保涉及的债务人、债权人名称等与担保合同是否吻合。最后，债权人需对决议内容作较低限度的逻辑审查，计算确认股东会决议中赞成股东持有的表决权以及董事会决议中赞成董事的人数是否达到所需的决议标准。

关联担保的担保决议审查将涉及一个特别问题：如何确定实际控制人以及受该实际控制人控制的股东。若要求债权人查清公司背后的实际控制关系，太过苛刻，在某些情况下（例如股权高度分散或存在多层股权结构的情况）也不现实。就此问题应同样贯彻形式审查的原则，债权人的义务限于向公司询问，由公司书面告知，然后债权人即可依赖公司书面告知作出判断。

4.2.3 非关联担保的决议机构

如上文所述，公司提供非关联担保的决议机构原则上由公司章程自行规定，公司章程未作规定的情形下，董事会或股东会均是适当的决议机构。而在章程就决议机构作出明确规定的情况下，若公司提供的担保决议与章程规定不符，该情形应如何处理需要讨论。笔者认为应坚持尊重章程、向下兼容的原则。若章程规定的决议机构是董事会，而公司提供的是地位高于董事会的股东会所作出的决议，则股东会决议应可向下兼容，认定股东会决议构成有效的担保决议。相反，若章程规定的决议机构是股东会，而公司提供的是地位低于股东会的董事会所作出的决议，则应尊重章程规定，认定董事会决议不能构成有效的担保决议。

就此问题，九民会议纪要的立场有待商榷。九民会议纪要第18条规定，关于非关联担保，“无论章程是否对决议机构作出规定，也无论章程规定决议机构为董事会还是股东（大）会”，“只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机构有明确规定的除外”。

根据上述规定，一方面明确债权人对公司章程有审查义务（“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”）；另一方面，即使章程明确规定非关联担保需要股东会决议，而公司做出的却是董事会决议，却仍应认定债权人构成善意，除非“公司能够证明债权人明知公司章程对决议机构有明确规定”。九民会议纪要作出前述规定的法律依据是《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定。九民会议纪要前述规定显然曲解了《民法总则》第61条第3款。如前文所述，“善意”指不知道且不应当知道，相应地，非善意则包括明知或应知，而不是仅指明知这一种情形。债权人对章程有审查义务，若章程明确规定非关联担保的决议机构为股东会，则应推定债权人对此属于应知，而不应要求公司进一步证明债权人明知。九民会议纪要的立场对债权人太宽松，而对公司太严苛，是不够妥当的，应当按照尊重章程、向下兼容的原则进行调整。

4.3    审查义务的例外情形

根据120号通知，上市公司及其控股子公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

对于上市公司及其控股子公司而言，由于担保决议须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露。在此情形，债权人对有关披露信息进行必要审查即可，而没有必要另行对相关章程或担保决议本身进行审查。九民会议纪要对此进行了明确，九民会议纪要第22条指出，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

五、担保合同被认定无效后的责任承担

担保合同因决议要件欠缺且债权人非善意被认定无效后（包括全部无效以及超限额的部分无效）²²，根据《民法总则》第171条、《担保法》第5条²³、《物权法》第172条²⁴、《公司法》第149条²⁵的规定，在债权人、公司以及公司代表之间，按照各自的过错状况，承担有关赔偿责任；公司向债权人承担赔偿责任的，可向债务人以及公司代表追偿。换言之，担保合同被认定无效情形下的民事责任承担，不应仅基于某一方的过错状况来确定，而应在综合考察相关当事方的过错状况后，对责任分配做出平衡公允的安排。

5.1    担保人所承担民事责任的上限

根据担保法解释第7条²⁶，主合同有效而担保合同无效，并且债权人和担保人均有过错的，承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分（简称“未受偿债权”）的二分之一。债权人和担保人为各自的过错分摊责任，这应是担保法解释第7条体现的基本价值取向。但是，担保法解释第7条以未受偿债权作为计算担保合同无效情形下担保人民事责任的基数，这应是未考虑到非全额担保的情形，是不够严谨和妥当的。公司按其过错向债权人承担一定民事责任的基础终究仍应是担保合同约定的担保责任。担保法解释第9条²⁷规定担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后可以向债务人追偿，也揭示了担保合同无效情形下民事责任的基础和实质仍是担保责任。

在担保合同提供全额担保且有效的情况下，担保人所承担的担保责任以未受偿债权²⁸为限；在担保合同提供限额担保且有效的情况下，担保人所承担的担保责任以未受偿债权和担保限额这两者中的较低者为限。相应地，若担保合同设定了担保限额，在担保合同无效且债权人和担保人均有过错的情形下，担保人所承担民事责任应以未受偿债权和担保限额这两者中较低者的二分之一为限。

参照《民法总则》第171条确立的原则，担保合同无效情形下，担保人对债权人的赔偿责任范围不应超过担保合同有效情形下债权人所能获得的利益，否则将会产生债权人因其过错而获益的荒诞结果。在“刘虎娃、王文霞金融借款合同纠纷”（案号：(2019)最高法民申1337号）一案中，最高人民法院认为，担保法解释第7条规定的以未受偿债权二分之一为限的民事责任，是担保人应当承担的合同外的法定责任，该赔偿责任的范围应根据损失大小及过错程度加以认定，不受担保责任范围的限制。最高院的这一观点是对本身不够严谨的担保法解释第7条的误读以及对“法定责任”一词的不当解释，是存在重大疑问的。

5.2    债权人与公司、公司代表之间

5.2.1 债权人与公司

根据《担保法》第5条和《物权法》第172条，担保合同被认定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因此，担保合同因决议要件欠缺且债权人非善意而被认定为无效的，在公司存在过错的情况下，债权人仍可要求公司承担一定的民事责任。

就担保合同无效情形下公司的责任承担，九民会议纪要的相关规定值得商榷。根据九民会议纪要第20条，若公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者担保决议系伪造或者变造的，无论公司是否有过错以及过错程度如何，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任将不被支持。这改变了《担保法》第5条以及《物权法》第172条确立的按照各自过错承担担保合同无效后民事责任的原则，缺乏公平性，并不妥当。

5.2.2 债权人与公司代表

如上所述，担保合同被确认无效，如果公司并无过错，那么债权人应不能向公司追究民事责任。在此情形，债权人是否可以直接向公司代表追究民事责任，《民法总则》、《担保法》、《物权法》以及《合同法》等均无明确规定，九民会议纪要对此也未作出规定。笔者认为，根据前述法律确立的基本原则以及可资参照的有关法律条款的规定，债权人应有权直接追究公司代表的民事责任。

根据《民法总则》第171条，无权代理行为未被追认的，相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。《合同法》第48条²⁹也规定，行为人无适当授权以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。此外，根据《合同法》第42条³⁰，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，或者有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。根据前述法律规定，若债权人因公司无过错而不能追究公司民事责任时，应有权直接追究公司代表的民事责任。

需要讨论的一个问题是，如果公司有过错，债权人可否在追究公司民事责任的同时，追究公司代表的民事责任。如上文所分析，在公司有过错的情况下，《担保法》和《物权法》相关条款已明确规定由债权人、公司和债务人按各自过错承担责任，并未规定债权人可同时追究公司代表法律责任。因此，在债权人可追究公司民事责任的情况下，不宜再允许债权人直接追究公司代表的民事责任。

5.3    公司与债务人、公司代表之间

5.3.1 公司与债务人

如上文所述，根据《担保法》第5条和《物权法》第172条，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其各自过错承担相应的民事责任。

根据担保法解释第9条，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。如上所述，在担保合同无效情形下，公司按其过错向债权人承担一定民事责任的基础应是担保合同约定的担保责任，该民事责任的承担将导致债务人未向债权人清偿的债务获得同等金额的免除。因此，虽然公司对担保合同的无效存在过错，公司有权就其向债权人承担的赔偿责任的全额向债务人进行追偿，而无论债务人对担保合同的无效是否存在过错。

5.3.2 公司与公司代表

根据《公司法》第149条，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。九民会议纪要第21条指出，法定代表人的越权担保行为给公司造成损失的，公司可请求法定代表人承担赔偿责任。九民会议纪要这条规定将公司的追责对象限定为法定代表人是不妥当的。实务中，法定代表人以外的其他管理人员也可能实施越权担保行为，该等其他管理人员同样应被追责。此外，公司因公司代表越权担保行为遭受的损失应是指公司未能从债务人处受偿的金额。因为，如上所述，担保合同无效情形下公司向债权人所承担民事责任的基础和实质仍是担保责任，公司首先应向债务人追偿，在未能全额受偿情况下，未能受偿的部分构成公司的损失，就这部分损失再向有过错的公司代表追偿。

六、结语

担保制度是防控商业风险、促成市场交易的一项极其重要的基础性制度，需要力求公允、合理和自洽。就公司对外担保的决议要件以及相关问题，如上文所分析，现行法律法规、司法解释以及九民会议纪要存在若干有待完善之处。2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（简称“《民法典》”），根据《民法典》第1260条，《民法典》自2021年1月1日起施行，包括《担保法》、《物权法》、《民法总则》、《合同法》在内的多部法律均将同时废止。现行担保制度将随着《民法典》的施行而发生一定程度的变化。后续，我们将对《民法典》中与公司对外担保相关的条文进行研究，并适时分享我们的研究成果。

[1] 包括有限责任公司和股份有限公司。为行文方便，除另有注明，“公司”均指作为担保人的公司。

[2] 《公司法》第16条：

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

[3] 包括股东大会，除另有注明，以下亦同。

[4] 比如，在“山东兴康医疗器械有限公司与薛启盟民间借贷纠纷再审案”[(2016)最高法民再194号]中，最高人民法院认为，公司法第16条关于公司为他人提供担保需由董事会或者股东会决议的规定，系公司治理内部规范，对外不发生影响合同效力的法律约束力，债权人不负审查义务。但是在“河北敬业担保有限公司等诉永年县圣帝隆房地产有限公司追偿权纠纷案”[(2016)最高法民申2633号]中，最高人民法院却又认为，敬业担保公司作为反担保法律关系中的债权人，对反担保人提供反担保是否经其决议机构决议，负有审查义务。同为最高人民法院，在同一年，就同一个法律问题，作出了截然相反的裁判。

[5] 高圣平：“公司担保中相对人的审查义务”，《政法论坛》，2017年第5期。

[6] 股东实际控制人与公司的实际控制人可能重合，也可能不重合。

[7] 《公司法》第121条：

上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

[8] 目前，深市主板和创业板的上市规则作出了这样的规定。

[9] 根据沪深两市上市规则，上市公司连续12个月内累计担保金额超过最近一期经审计净资产50%，且绝对金额超过5000万元（沪深主板）或3000万元（深市创业板）的，也需要双重决议。

[10] 《中外合资经营企业法》第6条：

合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。

董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。

合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。

[11] 就合营企业提供关联担保以外的其他担保，鉴于《公司法》第16条规定了股东会决议或董事会决议两个选项，因此，合营企业董事会就关联担保以外的其他担保作出决议并无特别问题。

[12] 《合同法》第52条：

有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

[13] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条：

合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

[14] 《民法总则》第85条：

营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

[15] 《合同法》第50条：

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[16] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条：

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[17] 《民法总则》第171条：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

[18] 《公司法》第22条：

公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

[19] 《民法总则》第61条：

依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

[20] 《民法总则》第170条：

执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

[21] 《民法总则》第172条：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

[22] 假定主合同有效，本文不讨论主合同无效且决议要件欠缺的情形。

[23] 《担保法》第5条：

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

[24] 《物权法》第172条：

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

[25] 《物权法》第149条：

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

[26] 担保法解释第7条：

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

[27] 担保法解释第9条：

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

[28] 在连带责任担保情形下，“未受偿债权”由债务人不能清偿部分变更为债务人未清偿部分。

[29] 《合同法》第48条：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

[30] 《合同法》第42条：

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。