对日投资系列——从日本提高外商投资准入门槛看日本的外资准入制度

2018年以来，在贸易保护主义的大背景下，世界主要经济体以国家安全为名义，不断强化对外商投资的审查力度。美国于2018年8月通过《外国投资风险评估现代化法》（以下简称“FIRRMA”）后，于2020年2月正式实施FIRRMA实施细则，要求对影响美国公司决策、或者对关键技术、数据获得实质性权利的投资行为予以审查。欧盟于2019年4月颁布的《欧盟外商直接投资审查条例》确立了对外商直接投资的审查框架，2020年开始在欧盟范围实施后，对外国企业投资欧盟能源、公共卫生和机器人技术等敏感领域实施严格审查。

日本于2019年11月通过对《外汇及外国贸易法》（以下简称“《外汇法》”）进行修改，将外国投资者并购日本上市公司时的事先申报标准由持股10%降为持股1%，并将外国人担任日本公司管理层等实际控制情形纳入事先申报范围。2020年4月24日，又公布了与《外汇法》修改配套的政令（相当于行政法规）、省令及告示（相当于部门规章及规范性文件、以下统称“配套法规”）的修改内容，确立了“原则上事后申报”+“投资指定行业时事先申报”的外商投资准入机制。2020年5月8日，日本财务省公布了收购日本上市公司时需要事先申报、事后报告的公司清单。上述修改后的《外汇法》及配套法规等将于2020年6月7日正式实施。本文拟通过对日本的外商投资准入制度、事先申报手续以及指定行业清单等的梳理，为我国企业对日本投资提供参考。

一、日本法上的“外国投资者”及“外商投资”

中国企业在向日本投资之前，首先需要厘清其是否具备投资资格、投资行为将受到何种规制。与中国不同，日本并不存在《外商投资法》等关于外商投资的专门立法，与外国投资者、外商投资行为及其规制相关的外商投资制度，均由《外汇法》及其配套法规加以规定。根据日本《外汇法》及配套法规，梳理日本法上的“外国投资者”、“外商投资”如下：

1、 关于“外国投资者”的界定

根据日本《外汇法》，外国投资者是指符合下列情形之一的投资者（见下表）。通过下述定义可见，日本《外汇法》对外国投资者的主体资格没有规定特殊限制，外国投资者的范围包括外国个人、依照外国法成立的公司/组织等传统意义上的外国主体（情形（1）、（2）），也包括由外国自然人实际管理控制的日本法人、合伙企业（包括GP、LP）或其他组织（情形（4）、（5）），“外国投资者”的范围比较宽泛。 

我们注意到，日本2019年修改《外汇法》时，对外国投资者的认定采用了“穿透式监管”原则，即将被外国自然人、法人间接持有50%以上表决权的公司视为外国投资者（上述情形（3））。根据该定义，已经在日本设立的外商投资企业对日本再投资时，也将作为“外国投资者”受到日本《外汇法》的规制。

2、 关于“外商投资”行为的界定

在日本《外汇法》中，对于外商投资行为统称为“对内直接投资等¹”。根据日本《外汇法》及配套法规的规定，外商投资行为包括14种情形，以下列举比较常见的7种情形（见下表）。通过下述界定可见，日本《外汇法》所规制的外商投资行为范围非常宽泛，不仅包括外国投资者在日本新设企业（相当于“外商直接投资/FDI”、下述情形（4）），也包括收购日本公司股权、认购日本公司增资、或者通过并购重组形式获得日本公司股权的行为（相当于“外资并购”、下述情形（1）-（3））；此外，还包括外国投资者对日本公司的管理经营施加实质影响（下述情形（6））、以及对日本公司长期贷款等行为（下述情形（7））。

需要注意的是，上述情形（1）“取得日本上市公司1%以上的股份或者表决权”属于2019年日本《外汇法》的重大修改。对于收购日本上市公司股份是否构成“对内直接投资等”，之前的判定标准为取得“10%以上”的股份或者表决权，而2019年修法时将该股权取得标准调低到“1%”，极大降低了认定外商投资行为的门槛。根据日本财务省2019年10月公布的资料，采用取得1%股权的判定标准后，构成外商投资的案件数量将比原来扩大8倍。

二、日本外商投资准入制度概况

与中国的外商投资准入制度不同，日本没有专门列出禁止类、限制类、鼓励类的外商投资产业指导目录或者负面清单。在“投资自由”的大原则下，日本允许外国资本自由进入，仅对法律规定的外商投资行为通过“事后报告”的形式进行监督；而对于外国投资者投资“指定行业”的情形，则通过“事先申报、审查”的形式进行管控。

当外国投资者向后述“指定行业”之外的行业进行投资时，可以直接实施投资，在投资完成后的一定期间内向主管部门履行“事后报告”即可。根据日本《外汇法》等相关法规，投资者应在实施投资之日起45日以内，按照规定的格式，经由日本银行向财务大臣以及相应业务主管大臣提出事后报告。由于本文着重分析外商投资的准入机制，以下对实施投资之后的事后报告制度不再赘述。

三、日本的外商投资事先申报制度

1、需要事先申报的投资情形

根据日本《外汇法》及配套法规的规定，外国投资者向业务范围属于“指定行业”的日本目标公司投资时，应当在实施投资前履行事先申报手续。根据由日本内阁府、财务省以及其他主管部门于2014年公布的告示，“指定行业”包括“核心行业”、以及核心行业之外的其他指定行业；从大分类来讲，其范围包括制造业（其中与武器、飞机、人造卫星、核能相关的属于核心行业）、农林渔业、采矿业、供水/电/气/热、信息通信业、运输邮政业、批发零售业、金融保险业、其他服务业等。为了方便我国企业对日投资时参考，我们在附表一及附表二梳理了上述2014年告示的附录内容。

基于我们以往办理的对日投资经验，附表一及附表二的行业大分类、小分类之下还包括繁多的行业细分，相关概念的表达也不够清晰，企业往往很难自行判断目标公司的经营范围是否落入附表的范围。为保证投资判断的准确性，建议相关企业在实施对日投资之前，向外部专家进行咨询。

2、收购日本上市公司需要事先申报的目标公司清单

根据日本《外汇法》的相关规定，外国投资者对日本投资时，原则上应自行根据目标公司的经营范围与指定行业的关系以判断是否需要事先申报。为方便外国投资者开展对日本上市公司的投资，日本财务省于2020年5月8日公布了外资并购时需要事先申报或事后报告的目标上市公司清单。清单根据投资目标公司是否适用事先申报、是否属于核心行业，对3800家日本上市公司列表分类如下：

根据日本《外汇法》及配套法规的规定，核心行业除包括附表一所列的行业外，还包括网络安全、电力、燃气、通信、上下水道、铁路、以及一部分石油业。另外，根据《日本经济新闻》2020年5月8日的报道，由于新冠病毒疫情的蔓延，日本财务省计划将与传染病有关的疫苗、医药、人工呼吸机等高端医疗器械追加列为核心行业，因此，核心行业的范围有可能进一步扩大，建议企业及时关注相关动向。

为了方便国内企业了解相关动向，我们以日本比较尖端的工业类别为对象（包括综合生产商、汽车、电子零部件/半导体、电机/机器人、电信通讯/传媒、化学品、制药/医疗设备、造船/重工业、碳素行业），摘录了属于核心行业、需要事先申报的39家目标上市公司清单（请参考附表三）。如果企业对投资其他行业及监管类别的上市公司感兴趣，可以随时联系我们获取相关信息。

3、事先申报流程

(1) 申报主体及审查机构

根据日本《外汇法》及配套法规的规定，外国投资者应在拟实施交易或者投资前的6个月之内，按照规定的格式，经由日本银行（即日本中央银行）向财务大臣以及相应业务主管大臣提出关于投资的事先申报。事先申报的审查机关主要是指日本财务省，根据投资行业的不同，相应的业务主管大臣包括警察厅、金融厅、总务省、财务省、文部科学省、厚生劳动省、农林水产省、经济产业省、国土交通省、环境省等。

(2) 审查要素及审查决定

在受理事先申报后，如下表所示，日本财务大臣及业务主管大臣将从是否存在损害国家安全、妨碍公共秩序的维持、妨碍公众安全的保护、或者对日本经济的顺利运营产生显著的不利影响角度进行审查。根据日本《外汇法》的相关规定及实务经验，日本政府将对面向核心行业的外商投资进行重点审查。为便于相关企业参考，以下列举审查时的主要考虑要素及常见行业： 

根据日本《外汇法》的相关规定，如果财务省或主管政府部门经审查认为外商投资存在上述危险时，可以对申报人做出变更、中止投资内容的劝告；外国投资者如果不服从该劝告，主管部门可以做出变更、中止的命令。

(3) 审查期间及禁止行为

根据《外汇法》，在事先申报获得受理后的30日内，外国投资者不得实施申报的拟投资行为。上述30日的期间，称为禁止投资期间。但是，除确有必要进行上述国家安全等审查情形之外，主管部门可以将禁止投资期间缩短。

根据日本财务省2019年10月公布的资料，2015-2019年五年期间，每年平均提出的事先申报案件为607件，其中90%为证券投资组合类的投资，审查期间仅需5个工作日；其他8%的案件，审查期间为2周之内，2%的案件审查期间超过2周。

(4)未实施事先申报的法律后果

根据日本《外汇法》的规定，外国投资者如果未事先申报就实施投资、或者进行虚假申报等，而财务大臣及业务主管大臣认为从国家安全的角度需要进行事先申报时，可以对该外商投资行为做出事后措施，对外国投资者做出出让投资取得的股权等处分命令；如果外国投资者不遵守事后措施命令，情节严重时可能被追究刑事责任。

四、事先申报的豁免制度

为了减轻外国投资者关于事先申报的负担，日本在2019年11月修改《外汇法》时，引入了事先申报豁免制度。根据日本《外汇法》及配套法规的相关规定，外国投资者对日本的指定行业进行投资时，在遵守一定的豁免标准的情况下，可以豁免事先申报手续，直接实施投资行为，并在投资后向主管部门提交事后报告。豁免制度具体包括“总括性豁免”、“一般豁免制度”，同时明确列出了不得适用豁免的情形。

1、面向外国金融机构的“总括性豁免”

当投资者为外国金融机构（包括但不限于外国的证券公司、银行、保险公司、投资信托公司等）时，在满足以下豁免标准的情况下，可以适用“总括性豁免”制度。实务中，对于通过证券公司、投资信托公司等对日本上市公司的财务性投资，由于仅以获取投资收益为目的，一般不参与对日本上市公司的经营，因此可以适用“总括性豁免”制度，免予履行事先申报手续。 

2、面向其他投资者的“一般豁免”

对于外国金融机构之外的外国投资者而言，除上述豁免标准之外，还应遵守下述追加标准，才能适用事先申报豁免。

3、豁免制度的适用规则（以收购日本上市公司为例）

根据日本政府2020年4月24日公布的配套法规的修改资料，以下以收购日本上市公司为例，梳理事先申报豁免制度的适用规则。

而对于外国投资者向非上市公司投资的情形，适用豁免制度应注意以下事项：

•不能适用“总括性豁免”制度，只能适用“一般豁免”制度。且仅限于对核心行业之外的指定行业投资时，方能豁免。

•不论投资比例及表决权比例的大小，均应履行事后报告手续。

五、结语

根据日本2019年11月修改的《外汇法》，以及2020年4月、5月陆续公布的《外汇法》配套法规的规定，外国投资者在投资日本“指定行业”时，应依法履行事先申报手续。如果未依法事先申报，可能会受到出让投资所得股权等行政命令处分甚至刑事处罚。同时，日本也制定了事先申报豁免制度，在遵守不参与目标公司实际经营管理、不接触非公开技术信息等豁免标准、追加标准的前提下，可以豁免事先申报手续。

日本的上述外商投资法规将于2020年6月7日开始实施，我们将与相关企业一起，持续关注日本外商投资实务中新法规的实施动向。对于有意向投资日本的中国企业，应分析拟投资的目标公司所经营的业务类型，判断投资交易是否需要履行事先申报手续、是否可以适用事先申报的豁免制度，并相应对投资架构及投资日程进行规划、调整。对投资实务中遇到的问题，建议通过向外部专家咨询等方式及时应对。 

附表一 指定行业中的“核心行业”

一、 下列物品的大分类E-制造业

a)武器、或者为支援使用武器的活动（包括运输、通信、补给、救援或搜索）或为防御武力攻击而特别设计的物品

b)飞机

c)人造卫星（包括绕地球轨道运行的飞行物体以及放置在天体上的人造物体。）、火箭或为其发射、追踪管制或使用之目的而设计的装置或推进剂或其原料

d)原子炉、核电站涡轮机、核电站发电机或者核原料物质或核燃料物质

e)上述各项物品的附件、配件、零部件、以及为制造此等部品而特别设计的材料或者用于制造此类物品的装置、工具、测量装置、检测装置或测试装置

f)为使用a-d项所列物品而特别设计的程序所涉及的小分类391-软件业

二、 前款a)-d)项所列物品的小分类901-机械维修业（电力机械器具除外）及小分类902-电力机械器具维修业

三、 为使用第一款a)-d)项所列物品而特别设计的程序的小分类391-软件业

四、 细分类0519-其他金属开采业（仅限与核原料物质相关的开采）

五、 出口贸易管制条例附表第一的第一至第十五各项中间栏所列货物的大分类E-制造业

六、 含有外汇条例（1952年第260号政府条例）附表第一至第十五各项中栏所列的设计、制造相关技术（不包括已经对外公开的技术，与贸易关系贸易外交易等相关的省级条例（1998年通商产业省级条例第8号）第九条第二项第九号由イ至ニ所规定的技术的任意一项技术）的以下各项业种。

a)大分类E-制造业

b)小分类391-软件业

c)小分类711-自然科学研究所

d)小分类743-机械设计类

e)小分类744-商品、非破坏性检验行业

f)小分类749-其他技术服务业 

附表二 核心行业之外的指定行业

附表三  需要事先申报的核心行业上市公司清单（部分摘要）

注：

1. 根据日本《外汇法》的相关规定，外国投资者从其他外国投资者受让取得已经发行的日本公司股份或者股权（类似于中国外商投资企业股权转让中的“外转外”），并不属于“对内直接投资等”，而是属于“特定取得”，存在专门的“特定取得”准入机制。由于篇幅关系，本文不讨论“特定取得”的准入机制。

2. 关于b）、c）两种情形，目标公司是上市公司的，仅限外国投资者持有总表决权数的百分之一以上的情形。