不可抗力条款的意思自治空间

截止2020年4月6日，全球新冠肺炎累计确诊病例数已突破130万例，死亡人数超过7万例。为应对新冠疫情的严峻形势，各国政府开始效仿中国的防疫经验，采取严格的防控措施。在此趋势下，众多企业停产停工或复工艰难，经济秩序受到严重影响，并希望主张不可抗力而减免无法履约的责任。

实践中，商业合同多纳入不可抗力条款，并根据《中华人民共和国合同法》（以下称“《合同法》”）第一百一十七条作出约定，但常见的是列举不可抗力的事项，而对于责任承担、免责范围鲜有特别约定。此次新冠肺炎疫情爆发后，对于不可抗力条款的设计和安排被诸多公司提上日程，尤其是否可以对不可抗力事项进行扩大或者限缩，甚至明确排除部分事项，合同是否可以限制双方或者单方援引不可抗力免责，不可抗力的免责范围是否可以进行扩展或限缩等。本文将就此作简要分析，以供参考。 

笔者认为，在尊重意思自治的原则下，我国司法实践中通常尊重合同对不可抗力定义、援引主体及免责范围的个性化约定，但特定事项被有关机构/部门确定为不可抗力之后，司法可能会干涉意思自治，尤其在裁判者基于公平原则判断相关约定的适用会导致双方权利义务失衡的前提下，可能援引违反法律行政法规的强制性规定、格式条款剥夺一方主要权利乃至违反公平原则认定相关不可抗力约定无效/部分无效，最终实现利益的相对平衡。

一、中国法关于不可抗力的规定

中国法下有关不可抗力的规定主要见于《中华人民共和国民法总则》（以下称“《民法总则》”）第一百八十条¹及《合同法》第一百一十七条²，指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”；如因不可抗力致使合同不能履行，则当事人可主张不可抗力而部分或者全部免除责任。

（一）不可抗力事件的范畴

我国法律未对构成不可抗力的“客观情况”作列举性描述，而仅作出概括性的定义。此种方式为就在特定情况下某事件是否构成不可抗力进行灵活解读留下了空间。学界通常认为，构成不可抗力的客观情况（不可抗力事件）包括³：

（1）自然灾害，如洪水、旱灾、台风、地震、蝗灾、火山喷发、泥石流等；

（2）社会异常行动，如战争或者武装冲突、罢工、骚乱等；

（3）国家（政府）行为，如由于国家行使立法、行政、司法等职能而致使债务不能履行及损害的发生或扩大。

当然，对于国家（政府）行为是否构成不可抗力，存在一定争议。从不可抗力的定义看，更多偏向自然灾害等和社会灾难等突然爆发的事件，而国家（政府）行为具备一定程度上的可预见性，且影响更多体现在某些具体的行业或者领域，由此也导致司法实践中认定不一。

就流行病疫情来说，经历了2003年的SARS疫情及2020年的新冠疫情，我国法律逐渐明确疫情及疫情防控措施可构成不可抗力事件。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）⁴第三条第三款第二项规定，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人表示“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

因此，中国法下不可抗力事件的范畴存在灵活的解读空间，可能需要个案分析，而全国性的疫情爆发可构成不可抗力事件已成为普遍共识。

（二）不可抗力免责适用的前提

“因不可抗力不能履行民事义务的”、“因不可抗力不能履行合同的”体现出不可抗力免责的适用前提是该事项导致合同不能履行。这里的不能履行应当指向客观上无法履行，而不包括主观上基于经济利益的考虑而不愿意履行；而且，不可抗力导致的不能履行，一般不指向金钱履行义务，换言之，如果因为不可抗力导致一方经营受损或者利润降低，从而无法支付合同价款，这不属于“因不可抗力不能履行民事义务的”的典型情形，因为金钱本身是种类物，无需特定化。

举例而言，就疫情期间谈及较多的减免租金事宜，也有部分商业地产企业主动减免了承租方租金，但实际上需要判断疫情的爆发是否影响承租房屋的使用还是仅仅影响客流量，区分是否导致合同全部/部分无法履行。上海市高级人民法院2020年2月25日发布的《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》即明确：如受疫情影响房屋无法正常使用，承租人以此要求出租人减免房租的，一般可予支持。如疫情并未影响承租人实际占有使用房屋，仅基于疫情期间客流减少等原因造成承租人营业收益受到影响的，一般不免除承租人的租金给付义务；如对承租人营收产生重大减损的，可依据公平原则酌情调整租金。

（三）不可抗力的免责范围

《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条规定不可抗力的法律后果为“不承担民事责任”、“全部或者部分免除合同责任”。

法律术语中的“责任”存在广义和狭义两种概念。广义上的“责任”包括：义务及责任；狭义上的“责任”即指违反义务的法律后果，如违约责任、侵权责任等。目前并无司法解释明确《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条下“责任”的范围，有观点认为此处的“责任”包括给付义务、附随义务、违约责任等，即不可抗力发生后，当事人可主张免除责任的范围包括合同义务、违约责任等。

笔者认为，不可抗力导致一方无法履行的后果是“免责”，而不是免除“违约”的认定，换言之，只要存在没有按约履行的情形，就构成违约，至于是第三方原因还是不可抗力，不影响该性质的认定。因此，不可抗力制度本质在于免除因无法履行合同义务产生的违约责任；因不可抗力致使不能履行合同义务，待不可抗力事件消失后，当事人仍需继续履行合同；只有在当事人援引《合同法》第九十四条第一款“因不可抗力致使不能实现合同目的”而解除合同时，当事人才完全免于履约。

二、不可抗力条款的意思自治空间

意思自治属合同法的基本原则，当事人双方可就不可抗力事件的类型及免责范围进行个性化约定，包括： 

（一）对不可抗力事项进行约定

司法实践通常认为合同当事人有权对不可抗力事项进行限缩和扩展，但可能面临不同的法律效果：

（1）对不可抗力事项进行不穷尽列举，当事人可以援引法律规定主张法定不可抗力事项而免责

以某财产保险公司东莞市分公司（化名）、某物资储运公司（化名）保险人代位求偿权纠纷上诉案⁵为例，广州市中级人民法院指出：“不可抗力条款是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。”

该案在一定程度反映了法院对于约定免责条款的态度，换言之，如果双方没有明确排除法定不可抗力事项，而仅是相对限缩不可抗力事项列举范围，不影响当事人对法定不可抗力事项进行援引的权利。

（2）在不可抗力条款明确排除特定不可抗力事项，效果存在不确定性

如不可抗力条款明确排除特定不可抗力事项时，体现了合同双方对某一事项不属于不可抗力的明确态度，如尊重意思自治，则应承认排除特定不可抗力事项条款的效力。但笔者认为，不可抗力本身就是法律明确规定的特定事项发生时，从公平角度对受到该事项影响一方的责任的法定豁免或者调整，即便当事人不做约定，也可以获得当然适用，可以视为在类似情形下对于当事人利益的最低保护，可能难以再作排除。

与此相关，《合同法》对于不可抗力仅做了概念上的界定，并没有列举具体事项，是否构成不可抗力留待司法机关结合当时的实际情况和影响程度进行个案分析。因此，提前排除不可抗力事项相当于双方在事项发生之前即认定其不符合不可抗力概念，可能无法实现预期效果。

以此次疫情爆发为例，如当事人明确将新冠疫情等传染病排除出不可抗力事项，法院或者仲裁庭可能不会机械的适用合同约定，而通过对不可抗力概念的解读或者从意思自治无法排除法律强制性规定的角度对双方权利义务进行平衡。

（3）在不可抗力条款扩展法定不可抗力事项范围时，视为当事人另行达成了免责约定

在当事人对不可抗力的定义进行扩展时，司法实践通常将尊重意思自治，如果不存在其他无效事由，则承认免责条款的效力。

如在上海某酒店管理公司（化名）房屋租赁合同纠纷案⁶中，上海市浦东新区人民法院认为：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。原、被告转租合同中约定的“业主与被告之间的合同解除”显然不属于法律规定的不可抗力事由，该约定应认定为当事人自行约定的免责条款。鉴于该条款列在合同约定的“不可抗力”适用范围内，根据该条款所在上下文的文义及诚实信用原则，该条款应理解为不能归责于甲方(上海某酒店管理公司)原因而出现业主解除与甲方租约的情形。”

但前述情形已经超出不可抗力条款的研究范围，实质上是对于双方约定的免责条款的分析，此处不再赘述。

（二）排除不可抗力免责的条款效力存在较大风险

此外，双方也可能在合同中约定，即便发生不可抗力事件，一方或者双方仍无权援引不可抗力而免责，总体而言，这类约定存在较大的无效可能。

（1）从违反法律行政法规的强制性规定的角度认定效力存在较大争议

有观点认为，《合同法》第一百一十七条关于不可抗力免责的规定属于强制性法律规定，合同约定排除不可抗力免责事由无效。具体而言，《合同法》第五十二条第五款中“违反法律、行政法规的强制性规定”是指效力性强制性规定，而《合同法》第一百一十七条的表述没有明确规定“当事人另有约定的除外”，即没有明确给予当事人通过意思自治进行调整的权利；更为重要的是，如前述，不可抗力本身是法律规定的特殊情形，是法律强制介入经济生活对于双方权利义务进行调整的结果，即便不约定也当然适用。从这个角度，笔者个人倾向于认为，将明显违反《合同法》第一百一十七条等对于不可抗力规定的条款认定为违反法律行政法规公司的强制性规定，归于无效，存在一定合理性。但实践中存在较大争议：

在南通市某公司某钢绳公司（化名）、南通市某钢丝厂（化名）房屋租赁合同纠纷案 中，江苏省南通市中级人民法院认为不可抗力免责是强制性规定，不允许当事人约定去除不可抗力的免责事由，故认定： “双方在《厂房设备租用合同》中约定的‘本合同履行期间，如国家有关政策调整致使乙方不能继续经营，甲方不承担责任’条款属于政府原因不可抗力事件的免责条款，该条款约定违反法律强制性规定，依法无效。”

也有判例认可合同排除不可抗力免责约定的效力。在赖某某（化名）、珠海市某绿化公司（化名）租赁合同上诉案中，珠海市中级人民法院承认了排除不可抗力责任条款的效力，认可了一审法院的判决，即：“双方合同第12点约定，由于不可抗力因素（如雷电、台风、发生禽畜疫情等自然灾害）或供水供电部门的停水、停电、错峰等造成的损失，珠海市某绿化公司不负任何责任，赖某某不得以任何理由提出停业、减租、补偿、维修等要求（除政府有政策外）。据此，被告请求原告赔偿台风“天鸽”过后封园的损失4000元，无法律及合同依据。”

中国并非判例法国家，前述两个法院的层级也都限于中院，案件本身的示范效应有限，但这体现了实践中对于该问题存在较大争议，且没有明确可行的标准可供参考。但可以肯定的是，在援引违反法律行政法规的强制性规定而认定条款无效的问题上，法院或者仲裁庭有较大的自由裁量权，且合同双方主体均可以根据实际情况提出无效主张。

（2）从格式条款的角度认定效力存在较大的不确定性，适用范围有限

也有观点认为，根据《合同法》第四十条⁸，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。因此，如不可抗力条款不合理的免除一方当事人责任，且属于格式条款，则另一方当事人可主张该条款无效。但格式条款无效的适用较之前述法律行政法规的强制性规定，存在更多的前提和不确定性。

首先，《合同法》对于格式条款有明确的定义，即“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”⁹，暂且不论格式条款的条件是否满足，从定义本身可以看出，有权援引格式条款的一方必然是没有获得协商机会的一方，因此，对于该条款的引用有主体限制。

其次，所谓的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，其切入点是司法强势介入以恢复因格式条款而造成的双方之间的权利义务失衡，故应结合案情分析该免责条款适用导致的结果，而不仅是分析条款本身。如果不能援引该条款以免责将导致受到不可抗力影响的一方主要权利被排除，从而引发“不公平”的结果，则考虑平衡双方的权利义务，司法裁判可能认定该格式条款无效。但格式条款是否无效是一个动态判断的过程，其结果可能是同一个条款在不同的案件中效力不一。

最后，格式条款导致无效还存在其他前提，即是否“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，这也进一步加剧了格式条款适用的不确定性。

不论是违反法律行政法规还是格式条款导致的无效，本身都体现出非常明确的司法干涉意思自治的色彩，且虽然有诸多条件的限制，但存在较大的自由裁量空间。因此，如果排除不可抗力适用可以降低双方权利义务的明显失衡，法院或者仲裁庭不论是用哪个制度，甚至直接根据公平原则，都可能实现相关条款效力大打折扣的目的。

三、关于不可抗力条款的建议

基于前述分析，看似中国法对于不可抗力的定义及免责范围已有一套较完善的解读和适用体系，整体来说，对不可抗力条款作出个性化约定可能会因为司法介入而导致落空，但在全面研究和掌握不可抗力制度的缘起、制度价值以及与其他相关制度之间的衔接后，意思自治在一定范围内存在适用空间：

首先，《合同法》第一百一十七条“部分或者全部免除责任”的表述给法官在个案裁量免责范围时留下了充分空间。如不可抗力条款就免责范围作出了明确约定（如仅免除部分违约责任），法院可能倾向于认为对免除违约责任的范围的约定系当事双方理解的对不可抗力损失的合理分担；

其次，合同当事方亦可能扩大不可抗力的免责范围，如将免责范围从违约责任扩大至主合同义务，此时由于不可抗力的免责范围确实存在争议，故该免责范围的扩展并不突兀，实际导致合同解除的法律后果；

第三，不可抗力条款可一定程度影响法官，尤其是仲裁庭的内心确信，在不可抗力条款并不存在明显违法或者导致严重不公平情形的情况下，相关特殊约定存在较大空间；

其四，《合同法》对于不可抗力条款主要做了原则性的规定，双方的约定可以弥补法规规定的空缺，如对于主张不可抗力一方履行通知义务等的具体约定。

不可抗力既然是“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，顺理成章，双方事先的安排不一定会产生预期效果。但相关条款确实增加了不可抗力制度适用的灵活度，能够体现出当事人的倾向和观点，进而反过来影响司法实践。总体而言，我们建议合同各方重视不可抗力条款的特殊约定，根据合同的性质、各方的权利义务、谈判地位等进行综合考虑以个性化定制相关条款。

1.《民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

2.《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

3.  韩世远著：《合同法总论》，法律出版社，2011年版，第374页-375页。

4. 该通知根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》因情况变化而废止。

5. 参见《（2017）粤01民终14456号民事判决书》。

6. 参见《（2019）沪0115民初26296号民事判决书》。

7. 参见《（2019）苏06民终4680号民事判决书》。

8.《合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

9.《合同法》第三十九条：“用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”