劳动合同电子化管理的法律效力研究

2020年3月4日，人力资源与社会保障部办公厅印发《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函〔2020〕33号，“《订立电子劳动合同问题的函》”），向北京市人社局回函。人社部在函中明确：用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。

《订立电子劳动合同问题的函》为劳动合同的电子化铺平道路。此前，出于裁审机构对于书证的高度认可，企业在人事管理中普遍以纸质形式收集各类文件，这种形式需耗费大量时间精力，负担甚重。虽然《电子签名法》已出台多年，《民事诉讼法》及其解释认可电子证据的效力，电子合同已经在借贷合同中普遍使用，但在劳动合同领域却举步维艰。一方面，用人单位与劳动者均对电子劳动合同的有效呈现形式不甚了解。另一方面，电子劳动合同对于裁审机构而言亦是新事物，电子劳动合同真实性、合法性的审查要点亟待进一步探讨。

在2019年11月16日，由上海市法学会劳动法研究会主办、君合律师事务所上海分所承办的“电子劳动合同效力及应用”学术研讨会在君合律师事务所上海分所办公室顺利召开，会议就“电子劳动合同”的相关法律问题进行了深入探讨。值人社部发函之际，结合这次研讨会的研究成果，我们将以电子劳动合同的签署流程为针，以电子劳动合同签署过程中的潜在法律问题为线，简要分析电子劳动合同中主要法律问题及应对方式。

所需说明的是，为行文方便，本文所述的电子合同，不光包含通过电子形式签署的劳动合同，还包括以电子方式签署的其他劳动人事文件，如集体合同、规章制度的签收单、保密协议等。

一、电子劳动合同签署的主要流程与注意事项

二、电子劳动合同相关的主要法律依据

三、电子劳动合同面对的法律问题

1   劳动合同能否以电子形式签署？

人社部在《订立电子劳动合同问题的函》中明确认为劳动合同可以使用电子形式，用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。此文件出台后，对于以电子形式签署劳动合同，此后应无太大争议。

在此文件出台前，关于劳动合同能否以电子形式签署，存在一定的争议，主要源于：《电子签名法》第三条第三款规定，电子签名不适用于“涉及婚姻、收养、继承等人身关系”，而劳动合同具有一定的人身属性。支持者认为《电子签名法》第三条第三款所罗列的人身关系，是指如婚姻、收养等具有强烈人身属性的关系，但劳动关系更多属于财产关系，不属于此范畴。反对者则强调劳动合同的签订和履行的人身属性，故应与婚姻等人身法律关系一样，应在电子签名的应用上受到相应限制。

我们倾向于认为劳动合同可以通过电子形式签署，理由如下：

（1） 在《劳动合同法》对于“书面形式”并无相关规定的情况下，可参考《合同法》第十一条的规定，认定电子劳动合同也应为书面劳动合同的一种有效形式。

（2） 《电子签名法》第三条第三款规定所列举的“婚姻、收养、继承关系”来看，其均属于具有强烈人身属性的法律关系，而劳动合同兼有人身关系和财产关系，同时兼有平等关系和隶属关系的社会属性，故，不应将法条做扩大性解释，而将劳动合同解释为包含在禁止适用电子合同的范畴之中。

（3） 人社部在《订立电子劳动合同问题的函》的意见，应视为对于《劳动合同法》第十条（建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同）的进一步解释，即电子形式订立的劳动合同，也属于书面劳动合同的一种。

2   如何理解《订立电子劳动合同问题的函》所规定的“协商一致”？

人社部在《订立电子劳动合同问题的函》中规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同”。关于此处的“协商一致”的理解，有两种观点：一种观点认为此处的“协商一致”是指电子合同缔约本身，即双方通过电子形式签署，即满足了“协商一致”的要求；一种观点认为，此处的“协商一致”是指在订立电子劳动合同前，双方在缔约过程中，就劳动合同通过电子形式这一特殊方式签署，事先达成一致意见。

我们倾向于认可第一种观点，如双方签署了电子劳动合同，视为双方已达成“协商一致”。

3   电子劳动合同单独能否单独作为定案证据？

根据2020年5月1日起生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正) 第九十四条的规定，电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外： （一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据； （二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。

鉴于此，满足上述关于电子数据真实性要求的情形，则电子劳动合同可以单独作为定案依据。从举证的角度，对电子劳动合同进行第三方平台保存或进行公证保全，则将大大减小用人单位方的举证难度。

4   如何认定和证明电子劳动合同的真实性？

《电子签名法》第十三条：电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有； （二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制； （三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现； （四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。 当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

我们理解，电子劳动合同需满足3个条件：合同主体可信+签署行为真实+结果不可篡改。在当前的技术条件下，企业可以采用“电子合同+数字证书+数字签名+可信时间戳+第三方存证”的技术模式足以满足以上条件：

（1） 以CA机构颁发的数字证书可用于鉴别签名人的身份。

（2） 数字签名和可信时间戳可固定签署合同的时间、签署时的合同文本，保证生成和内容完整可靠。

（3） 第三方存证则保证了电子合同自签署后未被他人接触和修改，确保储存方式可靠。该技术模式在争议时可以有效提高电子劳动合同的证据效力。

5   电子签名是否必须有CA机构的参与？

这取决于电子签名以何种形式呈现。广义的电子签名有多种形式，如以手写签名的图像版本或指纹数据作为签名，该等签名的收集过程无需第三方认证机构参与。但该等电子签章的形式在可靠性等方面存在瑕疵，其中：以手写签名的图像版本作为电子签名，易被他人复制盗用，无法确认使用该等签名者是否为本人，这对争议阶段的举证造成阻碍；如采取指纹数据作为数字签名，则事后验证过于复杂且验证成本高。

目前实践中多采用数字签名和电子签章（图像+数字签名）作为电子签名的形式。这两种更具有可靠性、安全性和可验证性等方面的优势，但此两种电子签名通常在制作过程中即需要第三方认证的参与。如在争议中双方对电子签名真实性有争议的，法院所认可的第三方认证机构，是需要满足《电子签名法》及《电子认证服务管理办法》的规定，同时取得国务院工业与信息化部所签发的认证资质。企业可以通过国务院工业与信息化部的官网查询目前已取得电子认证服务许可的CA机构。

如果负责签发数字签名的CA机构不符合《电子签名法》的要求，在争议中，如企业或员工一方对CA机构的资质提出异议，存在法院不予认可该CA机构资质、进而不认可电子签名真实性的风险。因此，我们建议企业选择已取得工信部行政许可的CA机构来进行身份认证和颁发数字证书。

6   在争议中，如何证明电子劳动合同未经篡改？

如双方对电子签名及电子合同的真实性及可靠性发生争议，可申请第三方认机构对电子签名及电子合同进行认证。认证可通过Hash值[1]验证和可信时间戳认证的方式来确认。

由于Hash运算的特点，对任意电子合同，其Hash运算的结果是唯一的。对该文件的任何改动，即使仅改动一个标点符号，再次进行Hash运算的结果也将完全不同。因此，Hash运算可用于验证文件是否被篡改。

可信时间戳认证在Hash值验证上的基础上，加上了合同签署时间的验证，增强了验证的可信度[2]。可信时间戳认证将Hash值和时间绑定，事后验证时，如Hash值一致，则证明电子合同在申请可信时间戳的时刻起未被篡改或伪造；如不一致，则证明被篡改、伪造。故可信时间戳可用于验证自签署时间起，电子合同是否被篡改。 

7   电子劳动合同的存储时间？

现行法律未对电子劳动合同的保存期限进行明确规定。根据《劳动合同法》规定：用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。因此劳动合同在劳动关系存续期间均需存储，在劳动合同解除或终止后，至少留存两年备查。

根据《电子签名法》第二十四条的规定 ，电子认证服务提供者应当妥善保存与认证相关的信息，信息保存期限至少为电子签名认证证书失效后五年。参照该规定，我们建议电子劳动合同的保存期限至少为劳动合同解除或终止后五年。

四、电子劳动合同签署的建议

结合上述的法律分析，如用人单方决定采取电子形式签署劳动合同的，我们建议如下：

（1） 建议选择数字签名或电子签章之典型的电子签名方式订立劳动合同。

（2） 结合成本和效率，慎重选择电子签名供应商及认证机构。企业在审查和选择电子签名服务商时，需要核实其合作的CA机构，包括该等CA机构是否取得工信部颁发的电子认证证书。

（3） 电子签名涉及到个人隐私保护的问题，需要取得当事人的书面确认。如果需要将员工的个人信息提供或储存在第三方公司，需要经过员工的事先确认，或者在签署电子劳动合同的流程中，设置员工同意企业将个人信息提供给第三方的确认步骤。

（4） 选择可信时间戳的应用。为证明电子劳动合同的签署时间，可信时间戳的应用较为关键，也获得了司法上的支持。故，企业无论是使用本地服务器自建电子合同签署系统，还是选择供应商平台签署，应关注和要求可信时间戳在电子劳动合同中的应用。

（5） 通过多种方式验证签名者身份。除了引入CA机构，对签名者提供身份验证外，还建议企业引入其他辅助手段，例如：指纹验证、加密登录、短信验证等。

（6） 注意在电子劳动合同签署过程中的证据保存和搜集。除了用人单位及第三方存储电子合同外，还建议用人单位将与员工签署电子劳动合同的订立过程、签署记录及查阅记录，通过短信、电子邮件等方式，自动发送至员工及劳动人事主管人员处，以留存相关的记录和证据，如发生争议，可作为辅助证据。

（7） 为提高电子劳动合同的效力，可考虑对签约进行公证保全。

人社部此次出台《订立电子劳动合同问题的函》，引导企业和个人通过电子方式远程签署劳动合同，是应对新型冠状病毒疫情的举措。同时，我们认为此举措并非局限于适用于疫情期间，从提高企业效率、节约人力成本及便于存储等角度出发，相信电子劳动合同在未来会越来越普及、越来越被大众所接受，也许未来，纸面的劳动合同反而可能成为特例。

1.Hash Value, 又称“哈希值”，是经Hash算法运算后得出的值。HASH值的特点在于：第一，唯一性。原始输入的任何数据和文件中进行任何修改，产生的Hash值都将有很大不同，且几乎很难找到两段内容不同的明文，使得他们的Hash值一致。第二，无法逆向。给定Hash值后，在有限时间内基本不可能逆推出输入的明文。

2.时间戳本质上是对文件签署时间及电子文件的Hash值的数字签名。时间戳认证的流程为，首先对电子合同进行Hash运算后，系统将Hash值传递给联合信任时间戳服务中心TSA。随后，时间戳中心将Hash值与国家授时中心标准时间进行绑定，并按RFC3161标准进行加密和签名，封装成可信时间戳电子证书（*.tsa格式）。最后，可信时间戳证书推送给申请者，完成一次电子数据文件的可信时间戳认证。