《私募投资基金服务业务管理办法》公开征求意见

中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)于2016年11月15日就《私募投资基金服务业务管理办法》(“《征求意见稿》”)公开征求意见，该《征求意见稿》旨在规范第三方服务机构为私募基金提供的各类专业服务活动。《征求意见稿》正式出台后将替代基金业协会两年前发布的《基金业务外包服务指引(试行)》(“《指引》”)。我们对《征求意见稿》的重点内容作以下梳理。

适用范围

从《征求意见稿》的内容上看，其定位首先旨在制定私募基金服务应遵循的一般原则，其次重点规范份额登记、估值核算和信息技术系统服务三部分业务。《征求意见稿》明确列举了私募基金管理人可外包给第三方机构的服务范围，即基金募集、投资顾问、资产保管、份额登记、估值核算、信息技术系统服务，对于其中的基金募集、投资顾问和资产保管服务，基金业协会将在《征求意见稿》之外另行制定相关规定。我们的理解是，《征求意见稿》的原则性规定将适用于所有的私募基金服务活动，但由于基金募集、投资顾问和资产保管业务的特殊性，有必要在一般性规定之外制定特别规则加以规范。

《征求意见稿》对各项服务进行了明确的定义，例如规定附属服务是指为私募基金管理人提供监管数据报送、基金绩效分析、人员派遣、高管及员工业务培训等服务。结合《征求意见稿》中有关附属服务由估值核算服务机构提供的规定，上述人员派遣和业务培训似乎指与估值核算相关的人员派遣和业务培训。此外，《征求意见稿》中有关禁止转包的规定也可能会对依赖其集团资源提供私募基金服务活动的某些服务提供方产生较大影响。

值得注意的是，《征求意见稿》要求对于单一私募基金，管理人应当至少履行资金募集和投资管理职能中的一项，对这一限制性规定可以有不同理解：一种理解是，这意味着投资管理可以作为一项业务外包给第三方，对于同一个私募基金，如管理人将对该基金的投资管理进行外包，则其不能将基金募集活动亦全部外包；另一种理解是，对于同一个私募基金，管理人不能同时既聘请第三方募集服务机构完成基金募集，又聘请投资顾问提供投资建议。这一限制性规定的目的可能是为了防止管理人没有实质业务，沦为“通道”，我们认为更加符合监管原则的做法是从实质上对管理人是否履行对基金的管理职能进行认定，而“投资管理”并不等同于“投资顾问”，管理人在利用第三方渠道进行基金募集和接受第三方提供的投资建议之外仍可负有并履行投资管理的职能。

此外，《征求意见稿》从法律关系上区别了基金托管与资产保管，指出前者构成投资人和托管人之间的信托关系，而后者，在私募基金无托管的情形下，构成管理人与资产保管机构之间的委托关系。基金资产保管业务将在《私募投资基金托管业务管理办法》中另行规范。

资质要求

《征求意见稿》要求服务机构必须在基金业协会完成登记并成为协会会员，且根据业务类别不同，规定了不同的资质要求：(1)从事私募基金募集业务的服务机构应在中国证监会(以下简称“证监会”)注册并取得基金销售业务资格，(2)从事资产保管业务应当经证监会核准依法取得基金托管业务资格或在基金业协会完成基金份额登记服务登记，(3)从事附属服务的应当在基金业协会完成基金估值核算服务登记。

《征求意见稿》列明了开展私募基金份额登记服务、基金估值核算服务或信息技术系统服务的服务机构需要满足的条件：(1)经营状况良好，其中开展私募基金份额登记服务和信息技术系统服务的机构实缴资本不低于人民币 5000 万元；(2)公司治理结构完善，内部控制有效；(3)经营运作规范，最近 3 年内无重大违法违规记录，或者诉讼、仲裁等其他重大事项；(4)组织架构完整，设有专门的服务业务团队和分管服务业务的高管，服务业务团队的设置能够保证业务运营的完整与独立，服务业务团队有满足营业需要的固定场所和安全防范措施；(5)配备相应的软硬件设施，具备安全、独立、高效、稳定的业务技术系统，且所有系统已完成包括基金业协会指定的数据备份平台在内的业务联网测试；(6)负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法人代表等应当取得基金从业资格。所有从业人员应当自从事私募基金服务业务之日起 6 个月内取得基金从业资格，并参加后续执业培训；(7)申请机构应当评估业务是否存在利益冲突并设置相应的防火墙制度；(8)申请机构的信息技术系统应当符合法律法规、证监会及协会的规定及相关标准，建立网络隔离、安全防护与应急处理等风险管理制度和灾难备份系统；(9)申请开展信息技术服务的机构应当具有国家有关部门规定的资质条件或者取得相关资质认证，拥有同类应用服务经验，具有开展业务所有需要的人员、设备、技术、知识产权以及良好的安全运营记录等条件；及(10)基金业协会规定的其他条件。从以上条件看，已经开展私募基金服务业务的商业银行、证券公司等更容易符合条件并获得登记。

《征求意见稿》要求服务机构在基金业协会完成登记后6个月内开展基金服务业务，否则将会被注销登记。这点与对管理人发行第一支产品的期限要求相似。

管理人职责

沿用《指引》的相同监管要求，《征求意见稿》强调了管理人对服务外包的审慎委托原则，并规定管理人依法应当承担的责任不因该委托而免除。具体而言，管理人应：(1)在委托服务机构开展服务前应当对服务机构开展尽职调查，了解其人员储备、业务隔离措施、软硬件设施、专业能力、诚信状况等情况，(2)与服务机构签订书面服务协议，明确双方的权利义务及违约责任，(3)对服务机构的运营能力和服务水平进行持续关注和定期评估。

风险防范和资金安全保障

托管人原则上不得被委托担任同一私募基金的服务机构，除非该托管人能够将其托管职能和基金服务职能适当分离，能恰当识别、管理、监控潜在的利益冲突并披露给投资者。《征求意见稿》还规定了有关募集结算资金安全制度，即基金募集结算资金专用账户应当由监督机构负责实施有效监督，监督协议中应当明确监督机构保障投资者资金安全的连带责任条款。监督机构可以是：(1)在基金业协会完成基金份额登记业务登记的服务机构、(2)中国证券登记结算有限责任公司和(3)获得公募基金销售业务资格的证券公司或商业银行。

有关信息技术系统服务的特别规定

根据《征求意见稿》的规定，信息技术系统服务包括(1)私募基金业务核心应用系统; (2)信息系统运营维护及(3)安全保障等服务。其中，私募基金业务核心应用系统包括销售系统、投资交易管理系统、份额登记系统、资金清算系统、估值核算系统等。服务机构提供基金业务核心应用系统的，不得从事与其所提供系统相对应的私募基金服务业务，不得直接进行相关基金业务操作，但可以提供信息系统运营维护及安全保障等服务。

对于提供投资交易管理系统的服务机构，以下两项要求特别值得注意：该服务机构应当(1)保证单只基金开立独立证券账户，单个证券账户不得下设子账户、分账户、虚拟账户；不得直接进行投资业务操作，不得代为行使管理人的平仓和交易职责，(2)建立公平交易制度，保证同一管理人管理的私募基金及不同管理人管理的私募基金得到公平对待。我们对上述两项要求的解读是，不能利用第三方服务机构提供的投资交易管理系统从事上述第(1)项行为中的禁止行为；而第(2)项似乎是特别针对依赖同一第三方提供的同类型投资交易管理系统的私募产品，服务机构应当采取措施防范因使用同一系统可能产生的利益冲突、内幕交易或非法利益输送。但上述解读尚待基金业协会进一步澄清。

《征求意见稿》要求服务机构核心业务处理的信息系统必须部署在中华人民共和国境内且在业务开展过程中所获取的客户信息、业务资料等数据的存储与备份应当在中华人民共和国境内完成。这一要求没有任何例外，似乎体现了监管层参照公募基金的规范对私募基金进行严格监管的倾向。