国企混改相关法律问题研究（一）

一、常见主要当事方及法律关系

二、相关主要法律法规

主要法律法规名称

• 法律：企业国有资产法(中华人民共和国主席令第5号)

• 行政法规

  事业单位登记管理暂行条例（中华人民共和国国务院令第411号）(2004修订)

  企业国有资产监督管理暂行条例（中华人民共和国国务院令第378号）(2019修订)

• 规范性文件

  企业国有产权无偿划转管理暂行办法（国资发产权[2005]239号）

  关于建立国有企业改革重大事项社会稳定风险评估机制的指导意见（国资发[2010]157号）

  关于印发《中央企业混合所有制改革操作指引》的通知（国资产权〔2019〕653号）

  关于扩大国有土地有偿使用范围的意见（国土资规〔2016〕20号）

  国家事业单位登记管理局关于印发《事业单位登记管理服务标准化规范(试行)》的通知（2018）

  关于深化混合所有制改革试点若干政策的意见（发改经体[2017]2057号）

  关于规范国有企业改制工作意见的通知（国办发[2003]96号）

  关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见（国资发产权[2012]80号）

  国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知（国办发[2005]60号）

  国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见（国发〔2015〕54号）

  国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见（国土资发[1999]433号）

• 部门工作文件

  关于进一步做好“僵尸企业”及去产能企业债务处置工作的通知（发改财金[2018]1756号）

  关于做好2019年重点领域化解过剩产能工作的通知（发改运行[2019]785号）

• 党政组织文件

  事业单位、社会团体及企业等组织利用国有资产举办事业单位设立登记办法（试行）（中央编办发〔2015〕132号）

  中共中央、国务院关于进一步推进农垦改革发展的意见（中发〔2015〕33号）

• 地方规定

  北京市人民政府关于市属国有企业发展混合所有制经济的实施意见（京政发[2016]38号）

  北京市市属国有企业混合所有制改革操作指引（京国资发〔2019〕15号）

  天津市国资委关于印发《关于国有企业改革发展的若干意见》的通知（津工商企注字〔2009〕10号）

  关于印发天津市市属国有企业公司制改制工作实施方案的通知（津政办函[2017]167号）

  上海市国有资产监督管理委员会关于印发《本市国有企业混合所有制改制操作指引（试行）》的通知（沪国资委改革﹝2016﹞26号）

  广东省人民政府关于全省国企出清重组“僵尸企业”促进国资结构优化的指导意见（粤府[2016]29号）

  广东省人民政府办公厅印发《关于深化省属国有企业改革的实施方案》的通知（粤府办〔2014〕60号）

  广州市人民政府关于市属国有企业发展混合所有制经济的实施意见（穗府〔2018〕11号）

三、常见法律问题

1、国企混改与国企改制

• 国有企业混改的概念

  目前法规中并未对国企混改作出明确定义；根据相关法规规定，混改（即混合所有制改革）主要基于发展混合所有制经济的角度，即促进国有资本与非国有资本交叉持股，引入非国有资本参与国有企业改革，同时也鼓励国有资本参股非国有企业。实践中，央企参股地方国企或不同央企之间持股经常也被视为混改。从有关法规体现的监管思路来看，我们理解，国企混改实质是国企改制的方式之一。

• 国有企业改制的概念

  国有企业改制是指：

  1. 国有独资企业改为国有独资公司；

  2. 国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；以及

  3. 国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。

引入非国有资本参与国企混改往往会导致国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司以及国有资本控股公司改为非国有资本控股公司，即同时构成国有企业改制。因此，从法律适用和监管思路的角度，除适用有关混改的规定外，还应同时适用国有企业改制的相关规定。本文中所讨论的国企混改也是假设同时构成国企改制的情况。

2、划拨土地作价出资

1）划拨土地作价出资的性质

土地有偿使用的一种方式；在混改主体拥有大量划拨地使用权时的一种解决方式。

2）划拨土地作价出资的要求

主体要求：省级以上政府批准实行国有资产授权经营的国有独资企业、国有独资公司；

权属要求：合法无争议，办理土地使用权证书或取得土地权属证明；

规划要求：用地用途符合土地利用总体规划，在城市规划区内的，还应符合城市规划。

3）划拨土地作价出资的期限

国有农用地作价出资明确最高使用年限不得超过50年

4）划拨土地出资的作价标准

按政府应收取的土地出让金额计作国家资本金或股本。

5）划拨土地作价出资程序和涉及的审批

• 拟订土地使用权处置方案：

应包括企业改革的形式和内容、企业现使用土地的状况和拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格及理由等。

• 地价评估结果确认和土地使用权处置方案审批：

经土地所在地市、县土地行政主管部门初审后，按企业隶属关系报同级人民政府土地行政主管部门初审后，按企业隶属关系报同级人民政府土地行政主管部门审批。

• 签订合同与变更土地登记。

6）作价出资土地的后续使用

在使用年限内可依法转让、作价出资、租赁、抵押或改变用途，改变用途的应补交相应土地出让金。

3、清产核资、财务审计与资产评估要求

1）清产核资

• 如属于国企改制，需要按照有关规定进行清产核资（要对企业资产进行全面清理、核对和查实，盘点实物、核实账目，核查负债和所有者权益，做好各类应收及预付账款、各项对外投资、账外资产的清查，做好有关抵押、担保等事项的清理工作，按照国家规定调整有关账务）；
  

• 清产核资结果经国有产权持有单位审核认定，并经国有资产监督管理机构确认后，自清产核资基准日起2年内有效。

2）财务审计/离任审计/资产评估

• 拟混改企业的资产范围确定后，由企业或产权持有单位选聘具备相应资质的中介机构开展财务审计、资产评估工作，履行资产评估项目备案程序，以经备案的资产评估结果作为资产交易定价的参考依据。
  

• 除财务审计外，改制为非国有的企业，必须在改制前由国有产权持有单位组织进行法定代表人离任审计，不得以财务审计代替离任审计。

4、社会稳定风险评估

1）社会稳定风险评估的要求和责任主体

• 在国有企业改制重组等重大改革事项实施过程中，有关责任主体要对社会稳定风险进行评估；
  

• 实施国有企业改革，产权持有人是进行社会稳定风险评估的责任主体。

2）社会稳定风险评估的范围

• 企业外部环境；
  

• 企业内部环境；

• 企业管理层；

• 改制重组、产权转让方案和决策实施程序的合规性和合理性；

• 职工切身利益；

• 职工民主权利；

• 债权人合法权益；

• 战略投资者或产权受让方。

3）社会稳定风险评估的内容

• 合法性评估；
  

• 合理性评估；

• 可行性评估；

• 可控性评估。

5、职工安置方案

1）需制定职工安置方案的情形

• 国有企业改制涉及重新安置企业职工的，应当制定职工安置方案。

2）职工安置方案制定时间节点

• 国有企业实施改制前，原企业应当与投资者就职工安置费用、劳动关系接续等问题明确相关责任，并制订职工安置方案。

3）职工安置方案涉及的公开、审议程序

• 职工安置方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过，企业方可实施改制；

• 必须及时向广大职工群众公布。

4）职工安置方案内容

• 主要内容包括：企业的人员状况及分流安置意见；职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；社会保险关系接续；拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。

6、改制/混改方案所涉主要审批

1）方案必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，并按照有关规定和程序及时向广大职工群众公布。

2） 方案必须征得金融机构债权人的同意。

3） 涉及财政、劳动保障等事项的，方案须预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批；涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批；国有资产监督管理机构所出资企业改制为非国有企业（国有股不控股及不参股的企业），方案须报同级人民政府批准。

4）如混改主体为央企的，其审批流程还需符合如下规定：

• 中央企业应按照“三重一大”决策机制，履行企业内部决策程序；
  

• 拟混改企业属于主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务子企业的，其混合所有制改革方案由中央企业审核后报国资委批准；

• 拟混改企业属于其他功能定位子企业的，其混合所有制改革方案由中央企业批准。

7、非混改范围内企业剥离问题

1）接收剥离企业的主体

实务中一般由国资控股平台对不纳入混改范围的企业予以集中接收，选择平台公司接收主体时从法律层面应考虑如下主要方面：

• 尽量为国资控股平台全资持股（或至少控股，公司层级不限），方便采用非公开协议方式接收，且便于后续处置决策；
  

• 业务范围简单，且避免涉及金融产业等有特殊监管要求的产业；

•  因需要承接大量股权及资产，建议使用单独的壳公司以便财务核算。必要时可考虑新设壳公司。

2）接收方式

• 对于审计机构可以发表无保留意见的企业，在完成清产核资后报请国资委批准依据有关规定实施无偿划转；

根据相关法规规定，以下情况不能进行无偿划转：

• 被划转企业主业不符合主业及发展规划的；
  

• 中介机构对被划转企业的财务报告有保留意见的；

• 无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职代会审议通过；

• 被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；

• 划出方债务未有妥善处置方案的。

• 对于审计机构无法发表意见、否定意见或保留意见的企业，无法按规定实施无偿划转，需考虑：

• 结合企业实际情况考量是否能够基于现有资产评估报告或最近一期审计报告实施零对价转让；或者 

• 在混改过程中由混改企业逐步完成相关企业的清算、注销工作，而非直接剥离。

8、非混改范围内事业单位剥离问题

1）接收主体的选择

事业单位的剥离主要通过变更举办单位登记事项实现，选择新的举办单位时从法律角度一般应考虑如下方面：

• 主体性质：国家机关或其他组织（包括事业单位、社会团体及企业等组织）；
  

• 资金来源：利用国有资产（如涉及后续投入）

2）一般接收步骤及主要注意事项

• 报请编制主管部门取得同意事业单位变更举办单位的批复； 
  

• 可能需要国资委等有关机关配合出具文件说明混改情况以及变更举办单位的合理性； 
  

• 为日后运营管理考虑，应同步与主管部门确认原编制是否可继续保留。 

• 向事业单位法人登记管理办公室提交编制主管部门批复及其他登记管理办公室要求的前置审批文件，申请办理事业单位的举办单位变更登记； 

• 应与登记部门确认原举办资金是否缴足，未缴足的应预留举办单位变更后补缴举办资金的费用；
  

• 剥离前涉及财政拨款的应与财政部门确认变更举办单位后是否可保留原来的拨款待遇并取得证明文件。 

• 领取换发的事业单位法人登记证书后，接收主体正式登记成为有关事业单位的举办单位。