“微信”域名案不是“新闻”——域名纠纷中应如何认定恶意
2016.03.22 孙涛 姜鑫
2016年2月16日，北京市海淀区人民法院官方微博播报受理
一言激起千成浪，“微信域名引争议”、“天价域名注册多年却被腾讯公司抢走了”、“腾讯微信域名仲裁成功让人大开眼界”等新闻报道铺天盖地袭来。“亚洲域名争议解决中心香港秘书处”（“ADNDRC Hong Kong Office”或“HKIAC”），这个对于大众而言连缩写都显得拗口的名字也突然在朋友圈名声大噪。
微信域名案为何引热议？究其缘由，争议域名注册于2000年，腾讯在该争议域名注册十年后才推出“微信”，有报道称该域名2015年购买成交价格在3000万元左右，腾讯却在域名注册十五年后成功通过争议解决“免费”取回，这一“壮举”超出了我们对于“先占先得”的预期。本文从专业角度分析“微信”域名案并非法律界的“新闻”，其中对于“恶意”的认定值得学习推敲。
一、域名争议解决制度由来已久
没有百度和谷歌的年代仿佛盘古开天似的久远，实际上1995年美国联邦网络委员会一致通过决议后“互联网”才开始用于商业和公众交流，谷歌网站1999年开始启用，百度在2000年时还只是一家不足十人的中关村公司。而与此同时，域名争议解决制度已经正式启动。
从全球范围来看，1999年12月世界知识产权组织仲裁与调解中心（“WIPO”）开始提供域名争议解决服务，而微信域名案中的亚洲域名争议解决中心北京秘书处和香港秘书处也于2002年开始处理域名争议案件。各争议解决机构在处理“.com”等通用顶级域名争议案件中均适用《统一域名争议解决政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy,简称“UDRP”政策），该政策1999年10月开始实施，2015年7月进行了补充和修订，核心条款不变。
从我国司法实践来看，时间相差无几，2001年7月，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“2001年最高院司法解释”）开始实施，该司法解释是人民法院审理域名争议民事纠纷案件的主要法律依据，未经修订，现行有效。此外，与域名案件相关的法律法规还包括《中华人民共和国商标法》以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。
由此可见，无论是世界范围内的争议解决机制还是我国国内司法实践，域名纠纷由来已久，与日新月异的互联网行业变化不同，域名争议解决制度核心条款十几年来始终如一并无较大变更。
二、 域名争议解决制度简介
互联网域名资源由互联网名称与数字地址分配机构（“ICANN”）负责统一管理。ICANN创建于1998年，位于美国加利福尼亚州，ICANN于1999年制定UDRP政策，并在全球范围内先后指定了五家域名争议解决机构适用该政策提供快速域名争议解决服务。各机构根据顶级域名的不同在受理案件范围上有区别，但大体上投诉人可以任意择一提起投诉。五家争议解决服务机构案件受理量以WIPO为首，截止2015年WIPO处理域名争议案件已超过三万件，其次为美国国家仲裁论坛（“NAF”）、亚洲域名争议解决中心（“ADNDRC”）和捷克仲裁院（“CAC”），以及2013最新提议加入的阿拉伯争议解决中心（“ACDR”）。2013年ACDR加入前，各争议解决机构的受理域名争议案件量情况大致如下：
在通用顶级域名争议中，各争议解决机构同样适用UDRP政策。政策第4（a）条规定投诉人必须同时证明以下三个要素方能胜诉：(i) 争议域名与投诉人拥有的商标或服务标记相同或极其相似；(ii) 被投诉人对争议域名不享有任何权利或合法利益；(iii) 争议域名的注册和使用存在恶意。2
当然，并非所有域名争议均适用UDRP政策，比如“.name”二级域名争议还可以适用Eligibility Requirements Dispute Resolution Policy（“ERDRP”），“.cn”域名适用《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》等，具体情况具体分析，但各域名争议政策的核心要素基本与UDRP政策相同或近似。
三、 微信域名争议裁决中的“恶意”认定
微信域名案的核心问题在于上述UDRP政策第4（a）(iii)条对于恶意的认定，具体而言，在一方享有民事权益的名称或者标志形成时间晚于域名注册时间但早于域名受让时间时，该域名是否不构成恶意注册。可以说对于这一问题大多数专家已经达成一致意见，但并非不存在分歧，如微信域名案中的少数专家意见。
微信域名案中，香港秘书处专家组裁决中对于这一问题进行了比较详尽的论述3，简要概括为两点：第一，根据UDRP政策规定被投诉人在2015年注册域名时有责任判断其注册域名的行为不侵害第三方权益，被投诉人违反了前述陈述责任；第二，根据WIPO专家组一致意见，在认定恶意时，域名转移应被视为新的注册行为。而对此该裁决少数专家组成员持不同意见，认为WIPO专家组一致意见只能作为原则参考，应结合个案特殊情形进行判断。对于微信域名争议裁决中对恶意的认定，本文简要解析如下：
1. 根据UDRP政策应如何认定微信域名案中的注册行为是否存在恶意
UDRP政策第4(a)(iii)条要求投诉人证明被投诉人注册和使用域名存在恶意。此处“和”(英文原文为“and”)字，要求投诉人必须同时证明恶意注册和恶意使用。换言之，不论争议域名是否被恶意使用，只要不满足“恶意注册”就不符合UDRP政策对于注册“和”使用同时存在恶意的要求。
那么如果域名注册时间在先，比如微信域名案中争议域名
这并不是一个新出现的法律问题，早在2000年UDRP政策实施伊始，WIPO专家组就针对这一问题做出过裁决4，即如果任由恶意行为人通过购买等方式从原善意注册人处取得域名，而后将该域名用于攀附他人商标等恶意使用行为，不符合UDRP政策打击域名恶意抢注行为的根本目的，注册存在恶意应理解为原始注册行为或受让取得行为存在恶意。“注册或受让取得”存在恶意的表述在该政策第4 (b) (i)条中也有明确规定。换言之，在域名转让过程中，善意不可继承，要具体分析在转让时受让一方是否知道或应当知道该域名与他人商标相同或近似，从而判断受让方是否存在恶意注册行为。此外，在明显恶意使用域名的案件中，少数专家组还提出即使没有转让，域名的续展行为也可视为新注册，但这个观点尚未形成专家组一致意见。典型判决参见
据此，本文认为微信域名争议裁决多数专家组依据以上专家组一致意见作出裁决，符合UDRP政策的要求。
2. 关于WIPO专家组一致意见是否必须被采纳
微信域名争议裁决不同专家意见中对WIPO专家组一致意见在微信域名案中的可采纳性提出了质疑。在解释WIPO专家组一致意见是否必须被采纳前，首先要解释一下什么是“WIPO专家组一致意见”，为什么亚洲域名争议解决中心香港秘书处受理的域名争议案件要适用WIPO的专家组意见。
如前所述，UDRP政策适用于全球范围内“.com”等通用顶级域名争议，那么无论争议发生在何时何地，在哪个争议解决机构提起投诉，由来自哪个国家的专家做出裁决，原则上都要同等的适用UDRP政策。因此，保持UDRP政策在全球范围内适用的统一性和一致性尤为重要。WIPO通过总结专家组在同一问题上的前后不同裁决以及在一年一度举办的世界范围专家研讨会讨论结果，归纳出了“WIPO专家组一致意见”，并不断补充和更新，作为投诉人投诉和专家组裁判的参考，反复不断的在域名争议案件中援引。诚如微信域名案专家组不同意见中所述，“《WIPO意见》是将域名争议中具有‘共性’的问题，总结归纳为具有一般参考意义的原则”。
专家组不同意见中指出的WIPO专家组一致意见只能作为原则参考，应结合个案特殊情形进行判断，这一说法也是正确的。WIPO专家组一致意见本身不是政策，也不具有我国最高院司法解释在国内法院的适用效力，因此只能作为原则参考，并不强制适用。
但是本文认为保持UDRP政策在全球范围内适用的一致性是原则，在不适用WIPO专家组一致意见时，应充分说明个案的何种情形使得专家组一致意见不宜适用于该个案。微信域名案专家组不同意见指出该案的“个性”仅仅在于争议域名注册于2000年，腾讯2011年才推出“微信”服务和商标。但是，微信域名案中域名受让行为发生在2015年，受让时“微信”已经广为人知，符合WIPO专家组一致意见中分析的原始注册善意但受让取得时存在恶意也构成恶意注册的情形。因此，本文认为虽然WIPO专家组一致意见并不必须被个案采纳，但微信域名案的个案情形并未明显有别于WIPO专家组一致意见可适用的情形，因此该一致意见应适用于微信案。
如前所述，关于WIPO专家组一致意见在亚洲域名争议解决中心香港秘书处受理域名争议案件的适用，并不强制，但可作为参考。事实上，同一名专家可以接受多个不同机构的指定，例如微信域名案中指定的专家组成员中就有在WIPO多年从事域名争议解决的专家，专家组接受指定后独立依照UDRP政策作出裁决，因此，HKIAC指定专家组根据WIPO专家组一致意见做出裁决并不是一个“匪夷所思”的现象。
四、我国域名纠纷司法实践中应如何认定恶意
（一） 2001最高院司法解释9
我国法律法规原则上更利于打击域名恶意抢注。
在我国司法实践中，如前所述，法院审理域名争议案件时适用2001年最高院司法解释，该解释第四条第（四）项对于“恶意”规定如下：“被告对该域名的注册、使用具有恶意”。该司法解释中并没有明文要求必须证明注册和使用同时存在恶意，这一点可以通过上下文解释得到证明：
2001年最高院司法解释第五条明确规定被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：
“（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；
（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；
（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；
（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；
（五）具有其他恶意情形的。”
可以看出，上述第五条列明的情形既包括注册行为又包括使用行为，司法解释对此并没有进行区分，也就是注册或使用行为之一存在恶意即可认定行为人具有恶意。
但是，我国法院在个案中认定恶意注册时的表述不尽相同。
（二）2014年“quna.com”案评析
在2014年最高院十大知识产权案件之一《“quna.com”在先注册域名不正当竞争纠纷案》中，原审法院认为：“虽然‘quna.com’域名登记注册的时间为2003年6月6日，但广州去哪公司受让的时间是在2009年7月3日之后，而此时北京趣拿公司的‘qunar.com’域名作为服务名称使用已经具有一定的市场知名度。广州去哪公司作为同行业者应当熟悉北京趣拿公司‘quna.com’名称的知名度，但广州去哪公司仍然受让‘quna.com’域名并经营与北京趣拿公司构成竞争关系的旅游业网络搜索服务，应当认定：广州去哪公司受让该域名，意在借北京趣拿公司服务特有名称的知名度，误导并吸引互联网用户访问其以该域名开通的网站，有侵害北京趣拿公司合法权益的主观恶意。” 以上关于恶意的分析符合WIPO专家组一致意见中对于原始注册或取得注册存在恶意即构成恶意注册的观点，并与微信域名案专家组裁决意见以及本文观点相同。
但是，该案二审法院广东省高级人民法院在这一问题上有不同观点：“广州去哪公司对域名‘quna.com’享有合法权益，使用该域名有正当理由，因此不符合上述第三个要件，广州去哪公司不构成不正当竞争行为。理由是：（一）2003年6月6日，‘quna.com’域名初次登记注册。而‘qunar.com’域名被注册并创建网站的时间是2005年5月9日，较‘quna.com’域名初次登记注册的时间要晚将近两年。因此，‘quna.com’域名的注册是正当的。‘quna.com’域名后经多次转让，于2009年5月9日由苑景恩（广州去哪公司的法定代表人）受让取得，2009年7月3日由广州去哪公司受让取得，这种转让行为亦不违反法律规定。广州去哪公司使用合法受让的‘quna.com’域名，法律不应干涉。”
可见与WIPO专家组一致意见不同，广东省高级人民法院认为因为域名注册在先且转让行为不违法，因此受让人已合法取得域名权利。以上二审法院认定与亚洲域名争议解决中心北京秘书处第CN100371号关于
做出第CN100371号案裁决的首席专家正是微信域名案中持不同意见的少数专家，该少数专家的意见本身是前后一致的，且这一观点得到了广东省高级人民法院的支持。
据此，可见在处理域名注册时间在先受让时间在后的域名争议案件中，分歧如下：
第一种观点认为，域名原始注册善意，但受让取得时知道或应当知道他人注册商标却恶意攀附，受让行为视为新注册，因此认定构成恶意注册，WIPO专家组一致意见、微信域名案多数专家意见、以及“quna.com”案一审法院持以上第一种观点；
第二种观点认为，域名原始注册善意，只要转让行为不违法就可以继承域名合法权利，不构成恶意注册，“quna.com”案行政专家组意见以及“quna.com”案二审法院持以上第二种观点。
本文赞成第一种观点，并且对于行政专家组和广东高院在“quna.com”案中最终做出的裁判结果同样认同，但是并不赞成该专家组和广东高院在“quna.com”案中采取第二种观点的分析过程，理由如下：
首先，对第CN100371号行政专家组裁决对第二项证明要素的论证看法略有不同。“先到先得”是域名注册时的规则，并非最终域名权利归属的评判标准。UDRP政策第二项证明要素是“被投诉人对域名享有权利或合法利益”，UDRP政策第4(c)条对于被投诉人在什么情况下对域名享有权利或合法利益有明确规定。域名注册时间的先后并不影响被投诉人对域名是否享有权利，其影响的本质在于注册行为是否存在恶意，即行为人在注册域名时是否知道或应当知道该域名与他人享有权利的名称或标识相同或相似。如果注册时间先于他人商标权，那么一般情况下该原始注册行为不存在恶意，但这种原始注册行为的善意并不能当然的被“继承”，还应该分析“继承者”在“继承时”的主观上是否存在恶意。比如微信域名案中，域名原始注册用于“威信”与腾讯“微信”毫无关联，如果受让方购买该域名时与原注册人一样并不知道“微信”的存在，且对该域名的使用行为与“微信”也毫不相干，那么这时就可以善意“继承”。但是，在2015年受让时，鉴于“微信”在中国的极高知名度，推定受让人应当知道“微信”的存在，因此不存在善意继承的可能。
其次，行政专家组在
同样的，对于广东省高级人民法院
本文赞同广东省高级人民法院在该案中最终做出不转让域名判决，但同时认为做出该案判决的核心依据并不应该是争议域名“先到先得”，而是该案中法院实质上认定了被告的行为不具有恶意。在上述判决中法院最终指明：“本案双方当事人均享有来源合法的域名权益，双方需要彼此容忍，互相尊重，长期共存。一方不能因为在经营过程中知名度提升，就剥夺另一方的生存空间；另一方也不能恶意攀附知名度较高一方的商誉，以谋取不正当的商业利益。据此，广州去哪公司虽然有权继续使用‘quna.com’、‘123quna.com’、‘mquna.com’域名，但是也有义务在与域名相关的搜索链接及网站上加注区别性标识，以使消费者将上述域名与北京趣拿公司‘去哪儿’、‘去哪儿网’、‘qunar.com’等知名服务特有名称相区分。” 由此可见，法院判定不转让域名的根本原因在于在纠纷发生前双方持有的域名均已经获得一定的知名度，且能够使得消费者区别彼此，这正是司法解释第五条第（二）款中对于不构成恶意的认定标准。换言之，该案中如果不存在消费者区分二者的可能性，任何一方域名的存在明显在于恶意攀附另外一方的知名度，那么无论域名是否注册在先，都不应做出不予转让域名的判决，否则既不符合司法解释中对于恶意的认定标准，对于相关市场秩序也不能起到良好的导向作用。
（三）微信域名案应何去何从
据此，本文认为在微信域名案中并不应仅仅着眼于域名注册时间是否在先，而是应当依照2001最高院司法解释全面分析是否存在恶意。如果北京海淀法院认定在纠纷发生前双方持有的域名均已经获得一定的知名度，且能够使得消费者区别彼此，那么可依照2001年最高院司法解释第五条第（二）款认定不构成恶意。但不同于“quna.com”案，微信域名案中并不存在双方均具有知名度，且消费者可以区分二者的情形，因此法院应当支持行政专家组对该案做出的裁决，认定构成恶意，从而判定转让域名。
（四）中国域名争议解决办法及其影响
值得指出的是，在我国，“.cn”和“.中国”域名争议案适用《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（简称“CNNIC解决办法”），该解决办法第八条第（三）项规定的恶意证明要件为“被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意”。
与UDRP政策及2001最高院司法解释不同，CNNIC解决办法制定时间较晚，2012年开始实施并于2014年修改，是在总结了十余年域名争议实践案例的基础上做出的，CNNIC解决办法关于恶意认定使用了“或者”一词，与UDRP政策注册“和”使用存在恶意虽然仅有一字之差，但是却实质上大大降低了投诉人的证明责任，并加大了对恶意抢注他人域名行为的打击。
在2015年6月5日由中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心与亚洲域名争议解决中心联合主办的“互联网+时代的网上争议解决”研讨会上，中国互联网络信息中心齐麟副主任指出，随着中国互联网产业的快速发展，中国国家域名注册量保持快速增长，截止2015年4月底，中国国家域名国内域名市场占有率已超过50%，因此CNNIC解决办法中对恶意认定的规定，在我国司法实践中具有更为重要的参考意义。UDRP政策全球范围内适用的统一性十分重要，我国国内司法实践中对于不同顶级域名争议的判定标准具有统一性同样重要。
五、关于域名纠纷选择域名争议解决还是民事诉讼的几点实务建议
不同于一般民商事仲裁与诉讼的关系，域名争议解决行政专家组裁决并不具有一裁终局的效力。域名争议投诉并不妨碍涉案任何一方在有管辖权的法院提起诉讼，且域名争议裁决作出后10个工作日内涉案方均有权启动民事诉讼程序中止裁决的执行。因此，微信域名案在行政专家组做出裁决后又被诉至法院。通过前文对于UDRP政策和我国司法实践中对于恶意认定可以看出，恶意认定标准基本相同，且我国法律法规更利于打击域名恶意抢注。
域名争议解决机制与民事诉讼相比，虽然认定恶意标准上比较相似，但在实践中还是有较大差别，权利人在选择维权方式时应咨询专业人士意见，结合个案情形进行全面分析与考量，特别提出以下几点注意事项：
（1）域名锁定
禁止涉诉期间内转移是最终裁决或判决得以执行的根本保证。在域名争议解决机制中，强制要求注册机构锁定域名，无需投诉人申请。然而在我国司法实践中，虽然我国法律法规中也有类似的规定，有些法院会要求注册机构锁定域名，但有些法院仍然会以没有处理过类似情形为由拒绝当事人提出的锁定域名请求。
（2）管辖
域名争议解决案件都是在线提交书面审理，而域名民事诉讼中则要考虑法院管辖权的问题，侵权行为地和被告住所地往往并不尽如人意，增加诉讼成本与诉累。
（3）审理效率
域名争议解决案件审理效率较高，如微信域名案中腾讯2015年12月1日提起投诉，2016年1月29日就收到了裁决书，而在国内民事诉讼中，特别是在涉外案件无审限的情况下，结案效率上存在较大差异。
（4）救济措施
民事诉讼中可以要求转让域名和损害赔偿，但是在域名争议解决案件中，救济措施仅限于转让或注销域名，不涉及任何其他损害赔偿。
六、君合简评
“自由就是做法律许可范围内的事情的权利。”域名争议解决制度推出十余载，全球范围内恶意抢注域名的行为屡禁不止，近年来我国“职业投机者”的行列也在不断发展壮大中。我们相信微信域名案将对一些试图搭便车的域名投机者敲响警钟，在规范域名注册市场方面起到积极作用。
但是“法律不保护权利上的睡眠者”，建议企业逐步提高自身知识产权保护意识，在品牌推出之初全面考虑商标、域名等相关知识产权问题，一方面可以降低与他人合法在先权利产生冲突的法律风险，另一方面也可以大大降低日后维权成本，保护品牌价值，减少他人搭便车的机会，从而维护市场秩序。
1. http://weibo.com/bjhdfy#!/bjhdfy?is_hot=1#_rnd1456904651647
2. https://www.icann.org/resources/pages/policy-2012-02-25-en
3. http://www.adndrc.org/diymodule/docUDRP/HK-1500816_Decision.pdf
4. http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/overview2.0/
5. http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-1406.html
6. http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2001/d2001-0782.html
7. http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2004/d2004-0338.html
8. http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2007/d2007-0062.html
9. 微信域名案中，争议域名注册于2000年，早于2001年最高院司法解释的实施日期，司法解释仍然适用于该案。在2001年北京市高级人民法院
10. http://www.adndrc.org/cn/CaseStorage/CN-1000371/Decision/CN-1000371_Decision.pdf
