《九民纪要》冷思考：金融机构销售行为规范及风险防控

2019年11月14日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），其中设置专章阐述了适当性义务的履行在审理金融消费者权益保护纠纷案件中的审查与判断标准，明确了金融产品发行人与销售机构之间的连带责任机制，引发金融行业的广泛关注和热议。

《九民纪要》重点针对因销售各类高风险等级金融产品和为高风险等级投资活动提供金融服务而引发的金融消费纠纷案件作出指引性规范，强调对金融消费者的保护，这与中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）2016年发布的《证券期货投资者适当性管理办法》所要求的证券期货经营机构应重点加强向普通投资者销售高风险产品或服务的过程中适当性义务的履行的理念一脉相承。同时，《九民纪要》明确了对金融消费纠纷案件的审判依据以金融领域相关法律法规、规范性文件为主，监管规定参照适用的原则，从而建立了这类案件中民事审判规范与监管法规之间的有机联系。由此，金融机构在销售过程中对相关法律法规的遵守与否，不仅影响监管部门对其行为合规性的评价，还会直接影响司法机关对其适当性义务履行情况的判断。

从根本上而言，金融机构“将适当的产品（或服务）销售（或提供）给适合的投资者”不仅是满足监管要求、降低自身法律风险的外在需要，也是维护自身客户切身利益、建立良好执业声誉的内在需要。因此，为了切实提高服务质量、减少金融消费纷争，我们建议，金融机构除了从源头上确保发行或代销的产品本身合法合规外，还可以从对内加强管理严格履行适当性义务、对外加强对合作机构的准入审核及持续监督、在金融消费纠纷争议中有效采取措施“自证清白”等三方面进行积极应对，防控风险。本文将结合境内外金融行业实践，从监管合规及争议解决的双重视角，就上述三个方面引发的三个核心问题进行探讨，并提出实操建议。

问题一：金融机构如何勤勉尽职，切实履行适当性义务

金融机构严格依法、依约履行自身的适当性义务，是降低自身法律风险的重要基础和前提条件。

《九民纪要》提出，在金融消费者权益保护纠纷案件中，应坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实；同时，又从举证责任的角度，明确了评判金融机构是否履行适当性义务的相关标准。因此，我们理解，对于金融机构而言，要切实证明自身已尽职履行适当性义务的核心内容包括以下五项：

• 已建立金融产品或服务的风险评估及相应管理制度

• 已对金融消费者进行风险测试

• 已向金融消费者充分告知金融产品或服务的收益和主要风险因素

• 金融消费者购买金融产品或接受金融服务的决定由其自主作出

• 销售/服务行为规范，不存在欺诈和误导

我们建议金融机构围绕上述核心内容，全面、系统地梳理自身制度、流程，完善工作机制，加强人员培训，及时消除风险隐患。具体如下：

1.1 建立健全风险评估及相应管理制度

发行人、销售机构内控制度的完备性是适当性审查的基本要素。以销售基金产品为例，按照《九民纪要》规定的原则，《证券投资基金销售管理办法》、《证券期货投资者适当性管理办法》、《证券投资基金销售适用性指导意见》等部门规章和规范性文件均可成为审判参照依据，因此金融机构需要将前述法规中关于适当性义务的具体规定融入自身的内部管理制度中去。

同时，金融机构应结合法规出台、修订等情况，及时完善现有的管理制度体系。例如，2018年4月27日生效的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）要求，金融机构应当建立资产管理产品的销售授权管理体系，明确代理销售机构的准入标准和程序。以公募基金公司为例，实践中对于专户类产品的销售管理可能并不如公募基金那么严格，但在《资管新规》出台后，则需加强对专户类产品销售授权体系和代销机构准入方面的制度建设，否则在后续纠纷中可能被投资者和法院质疑相关管理制度不健全。

1.2  严格执行“了解你的客户”流程

“了解你的客户”是适当性义务的基础。与我国证券期货投资者适当性要求相类似，美国的“了解你的客户”规则（Rule 2090）规定每个会员开户和维护账户时，应尽力了解并保留每位客户或者按照客户名义行事的人的关键事实，也即投资机构了解客户的义务在投资者与投资机构建立服务关系之初便生效，并不以投资机构是否有具体的推介行为为生效要件。了解客户规则作为适当性义务规则的基础性规则存在，是适当性义务规则中将“适合的产品出售给合适的投资者”的第一步。销售机构在了解客户信息后，在具体推介行为之前需对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试，其应保证测试参数设置的合规、合理，并尽最大可能反映金融消费者的实际情况。《证券期货投资者适当性管理办法》第六条明确列示了证券期货经营机构向投资者销售产品或者提供服务时应当了解投资者的信息范围，而美国的适当性义务规则（Rule 2111）也要求通过获取特定客户的“必要信息”来确定特定投资者的投资类型，该等信息包括但不限于：顾客年龄、已投资产品、财务状况和需求、缴税情况、投资标的、投资经验、投资期间、流动性需求、风险承受能力以及客户可能向证券经纪公司、经销商及其从业人员披露的其他相关信息。

因此，金融机构可以结合境内外金融行业的最佳实践及内部管理需要，进一步细化、完善对投资者的风险测评问卷。

1.3  切实履行告知义务

对于金融机构而言，不仅在销售过程中需要如实、全面地告知产品的收益特点，更要充分告知投资者拟购买产品的风险属性。关于告知义务的具体标准，《九民纪要》明确，“人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务”。结合实践我们提出以下关注事项：

（1）充分关注产品的风险特性

《九民纪要》中明确列示了杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等属于高风险等级金融产品，虽然对于同样纳入其中的银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划等是否应全部划入“高风险产品”值得商榷，但不管怎样，建议金融机构对于因杠杆交易容易导致本金损失、因无公开交易市场导致变现能力差、因结构复杂或不易估值导致投资者难以理解产品条款和特征、存在跨境因素等特殊情形的实质性高风险金融产品，在销售环节更应重视对投资者履行风险告知义务。

（2）妥善处理风险评级标准不一致的问题

实践中的一个难题是当发行人与销售机构对金融产品风险评级采用不同方法且评级结果存在差异时该如何解决。过往案例中，也出现过销售机构提供的产品风险等级与基金招募说明书所描述的产品风险程度不一致而被法院认定销售机构存在重大过错的情况。在此，我们提出两个解决思路供参考：一是从审慎的角度出发，在销售机构和发行人确定的产品风险评级不一致时，采取“就高不就低”的原则，同时应注意最终确定的产品风险等级应与产品宣传材料、招募说明书等文件中对产品风险的描述相一致；二是可以在代销协议中明确约定，如后续投资者对产品评级提出质疑或由此引发纠纷的，由最终向投资者提供产品评级结果依据标准的制定方负责对评级标准进行解释并承担相应后果。

（3）落实“理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”

相较于“产品、投资活动的风险”与“金融消费者的实际情况”两个事实要素而言，“理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”更多地强调针对投资者的个性化推介。比如，对于年长者、缺乏投资经验的普通投资者，金融机构需要承担更重的告知义务；对于高风险产品，除提供标准化的风险揭示书以外，最好能对具体产品的风险进行逐条提示和解释（如采用互联网销售的可由投资者对风险提示内容进行逐条确认并通过系统设置必要的阅读时长以确保投资者充分阅知），并通过录音、录像、录屏以及保留沟通记录、测试问卷等方式对告知过程进行留痕。

《九民纪要》还规定，“卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持”。这进一步表明《九民纪要》更加注重个性化告知义务的履行过程。在此情形下，金融机构应当更加注重对告知义务履行过程的证据保存。

（4）加强对销售人员的培训和管理

实践中，金融机构的销售人员是否实际了解产品的特点、运作方式和风险情况，直接决定了告知义务的履行效果。美国的适当性义务规则（Rule 2111）规定，如果证券经纪公司、经销商的从业人员在推介时并不了解所推介的证券或投资产品的潜在风险与回报，则被视为违反了适当性规则。因此，建议金融机构进一步加强对销售人员合规性和专业性培训，同时将销售业绩、客户投诉情况、误导销售以及其他违规行为纳入销售人员的考核指标体系，加强激励和约束机制，促使其更好地履行适当性义务。

1.4 金融消费者购买金融产品须充分意思自治

“买者自负”的前提是投资者购买金融产品的投资决策由其自主作出，而并非由金融机构销售人员主导决策甚至替代决策。实践中，一些金融机构销售人员出于便利客户或简化流程的考虑，存在帮投资者代为勾选风险测评问卷或代为进行金融产品的购买操作，或要求投资者开户时预留空白盖章/签名的风险错配声明等做法，都有可能被认定为影响了投资者购买金融产品的独立决策，从而增大所在金融机构履职不当的风险，该等行为应当予以规范。同时，为避免在后续纠纷中被投资者指责影响其独立决策，我们建议销售人员在推荐金融产品时可以同时提供两个以上的符合投资者风险测评等级的产品供投资者自行选择。

1.5 持续规范销售/服务行为

从侵权责任认定的角度，金融机构在销售过程中如存在对投资者的误导或欺诈行为，将可能导致法院认定其对投资者的损失存在过错而需承担相应的赔偿责任。《九民纪要》规定，如果金融产品销售过程中金融消费者能够证明因卖方机构误导而导致其向金融机构提供虚假信息的，金融机构不能免除责任。实践中，存在投资者就金融机构在宣传推介环节提供材料所述产品风险与后续资管产品实际投资标的的风险状况不一致而主张金融机构存在欺诈的案例。因此，除持续加强对一线销售人员的培训和管理、避免销售产品的过程中片面夸大产品收益或隐瞒产品风险外，我们建议金融机构重点关注对高风险产品宣传推介材料制作及路演过程规范性的管理。

问题二：发行人、销售机构如何审慎选择和管理合作机构，清晰界定责任边界

《九民纪要》最受关注的一个点是明确规定因卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者受损的，金融产品的发行人、销售机构应依据《民法总则》第167条的规定承担连带赔偿责任。我们理解，一方面《民法总则》第167条规定的归责原则是“过错责任”而非“无过错责任”，对于金融机构而言是利好；但另一方面，对于发行人和销售机构而言，依照法规规定、合同约定，审慎选择和严格管理合作伙伴并清晰界定各自的权利、义务和责任，对降低对外承担赔偿责任的风险以及其后内部相互之间进行责任划分都十分重要。

事实上，发行人与销售机构的职责构成存在差异，处于前端的销售机构主要负责适当性义务的落地与实施，而处于后端的发行人更多地履行制定适当性标准、管理和监督销售机构的责任。结合《证券期货投资者适当性管理办法》，我们提出以下建议：

2.1 审慎调查，把好准入关

无论是发行人还是销售机构，选择销售何种产品/由谁代销是一个双向选择的过程。对于发行人而言，应确认销售机构具备代销相关产品的资质和落实相应适当性义务要求的能力，制定并告知销售机构代销产品的适当性管理标准和要求，同时确保自身发行的产品依法合规；对于销售机构而言，除对拟代销产品的合规性、类型特点及风险等级进行独立调查和核实外，同样需要充分了解发行人的诚信状况、经营管理能力、投资管理能力、内部控制情况、风险处置能力等。选择诚信规范的合作方是避免产生金融消费纠纷的重要一环，双方应强化准入审查，审慎选择合作机构，或者考虑在业务开展过程中根据合作机构的实际合规风控能力，安排/接受不同风险等级的产品代销。

2.2 完善合同，界定职责边界

《证券期货投资者适当性管理办法》明确要求，“对在委托销售中违反适当性义务的行为，委托销售机构和受托销售机构应当依法承担相应法律责任，并在委托销售合同中予以明确”，而“资管新规”也明确规定开展资管产品代销合作的双方应明确界定各自的权利与义务，明确相关风险的承担责任和转移方式。为此，我们建议，代销协议除约定通用的权利义务条款以外，还应细化双方适当性义务的具体要求，并明确约定因一方违反代销协议项下义务而造成的任何损失应由违约方承担全部赔偿责任。

2.3 持续监督，加强管控机制

《民法总则》第167条对于委托人和代理人承担连带赔偿责任的前提是一方知道或者应当知道另一方的代理事项/代理行为违法仍然实施/允许代理行为。因此，我们理解，不管是发行人还是销售机构，在就代销金融产品进行合作的过程中，对对方均有持续监督的义务。我们建议，金融机构首先要建立完善对代销合作机构进行持续监督管理的制度化安排，并采用定期或不定期核查、通过投资者投诉信息反查、关注负面舆情等方式持续关注合作机构自身风控合规管理和适当性义务的履行情况，对于合作机构未按合同履行其适当性义务的，采取相应的管控和追责措施。在金融机构有证据证明其对合作机构尽到了监督、管理责任的情况下，即便对外其仍需与合作机构承担连带赔偿责任，但在对内责任分担上可以作为减轻自身赔偿责任的抗辩理由。

问题三：金融机构如何在争议中“自证清白”，依法减免自身责任

《九民纪要》对金融机构在销售过程中的适当性义务履行提出了更为严格的要求，虽然我们建议金融机构通过多元化争议解决机制妥善处理投资者纠纷，但实践中因为各种原因仍会有部分金融消费纠纷案件最终进入司法程序。站在法院的角度，金融机构处于专业信息风险判断占据优势的一方，而另一方投资者则处于相对弱势的地位，所以强调或赋予了金融机构更多的义务要求。那么，在现有审判口径下，金融机构如何实现“自证清白”？

3.1 提高证据意识

过往多起案例中，销售机构未能提供其将产品风险充分告知金融消费者的有效证据是导致败诉的主要原因。因此，发行人、销售机构应当高度重视适当性义务履行过程的留痕工作，建立营销宣传工作可回溯管理机制，妥善记录并保管履行适当性义务的证据资料，如提供给投资者的宣传推介材料、产品法律文件、风险测评问卷、清晰的录音、录像、录屏记录以及沟通记录等。

3.2 用好免责条款

《九民纪要》规定，金融机构在金融消费纠纷中的抗辩事由包括：（1）金融消费者故意提供虚假信息；（2）金融消费者因拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品不当；（3）金融机构能够证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定。因此，金融机构在销售产品的过程中应充分关注并留存前述抗辩事由的相关证据，比如消费者在做风险评估测试时故意隐瞒自己的投资经验以及资产状况，或者投资者在坚持购买高风险产品时拒绝听取卖方机构的建议等证据，以备后续发生金融消费纠纷时积极举证以减免自身责任。

需要提醒的是，如果金融机构在收集客户信息的过程中已经发现客户自评结果存在明显异常的，则不应完全依赖客户的自评结果并据此进行产品的适当性匹配，而应提醒客户完整、如实披露自身信息或重新进行风险测评。

3.3 排除因果关系

《会议纪要》明确了举证责任的分担问题，对卖方机构举证责任提出了更高的要求。金融消费者只需证明自己购买产品/接受服务以及损害结果，卖方机构需要对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。

相比征求意见稿，《会议纪要》删除了有关“缔约过失责任”的表述，将金融机构违反适当性义务纳入侵权损害赔偿的范畴内。同时，《会议纪要》明确将侵权损害赔偿中最为重要的关于“因果关系”的举证责任分配给了金融机构。这就要求金融机构在销售过程中，不仅要做好其已全面履行适当性义务的证据留痕工作，更需要仔细分析损害后果发生的原因。如果金融机构能够举证证明投资者的损失是由其自身原因或者市场风险等客观因素所造成，可以成为自身减轻或者免除赔偿责任的有利抗辩。

综上所述，我们认为《九民纪要》对金融产品销售过程中适当性义务审查标准作出了明确规定，此举有利于统一法院在未来金融消费纠纷案件中的审判标准，同时也对金融机构的适当性合规义务提出了更高的要求。但对于具体的判断标准，比如销售机构告知程度以及“理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”的具体认定，还有待法院的后续判例予以进一步明确。

可以预见，《九民纪要》对未来金融行业产品销售及服务提供方式乃至行业生态都将产生深远影响。从理性的角度分析，尽管《九民纪要》倾向于保护金融消费者，但基于“卖者尽责、买者自负”的基本原则，如果金融机构已依法依约充分履行了自身的适当性义务，对合作机构进行了持续有效的监督和管理，确保投资者在信息充分的基础上独立作出投资决策，并且做好工作留痕和证据搜集，相信法院也会依法作出公平、公正的裁判。