《中华人民共和国广告法（修订草案）》简评

2014年9月1日，第十二届全国人大常委会第十次会议初次审议了《中华人民共和国广告法（修订草案）》（下称“《修订草案》”），并就《修订草案》向社会公开征求意见。

《修订草案》将现行有效的1995年的《中华人民共和国广告法》（下称“《广告法》”）的六章四十九条修订为六章七十四条。

从体例上的修订而言，《修订草案》将《广告法》“第四章 广告的审查”修改为“第四章 监督管理”，强化广告监管部门对广告的审查和监管，尤为强调广告监管部门对广告违法行为的监督、调查职权、受理广告行为违法投诉并依法作出行政处罚的职权。

从内容修订的整体而言，《修订草案》在广告主体、广告准则、广告主体的法律责任、虚假广告的认定、广告监管机关的职权等方面做出诸多的修改和完善。

一、主要修改内容

就《修订草案》的主要修改内容，简述如下：

1、增加广告荐证者作为广告主体，明确其法律责任

《修订草案》增加广告荐证者作为广告主体，规定了广告荐证者应承担核查其所推荐或证明的商品和服务之广告内容的真实性和合法性的义务，并明确广告荐证者对虚假宣传广告的法律责任。

根据《修订草案》规定，“广告荐证者”是指“广告主以外的，在广告中对商品、服务进行推荐或者证明的自然人、法人或者其他组织”（第二条）。《修订草案》明确广告荐证者对商品或服务进行推荐或证明应“依据事实，并符合本法和有关法律、行政法规规定”，并且，“广告荐证者不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作证明”（第三十九条）。此外，《修订草案》还规定：“违反本法规定，广告荐证者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款；损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。”（第五十八条）

《修订草案》第五十八条有关广告荐证者承担侵犯消费者合法权益的连带责任的修改内容，与自2014年3月15日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》（下称“《消费者权益保护法》”）第四十五条第三款¹的立法立场一致。由此，作为广告代言人的明星，或对相关产品或服务进行推荐的相关社会团体，需对其相关商品和服务之广告内容的真实性和合法性负责，如其明知广告虚假而仍做推荐、证明，应向相关消费者承担侵权连带责任。《修订草案》的上述修订使广告荐证者的法律责任更为明确，一定程度上强化了广告代言人、产品或服务的推荐机构的社会责任，更有利于保护消费者的利益。

虽然《修订草案》并未就何为“明知”或“应知”广告虚假作出细化规定。但根据上下文的解读，我们理解，如广告荐证者违反第三十九条的规定，就其未使用过的商品或者未接受过的服务进行证明，应该构成“应知”。可是实践中，消费者对于广告荐证者是否实施上述行为根本不具备举证条件，因此，我们建议在新的广告法中规定消费者与广告荐证者的侵权纠纷中适用举证责任倒置，即由广告荐证者对其已经尽审慎义务承担举证责任。

2、对于广告准则进行细化、完善

《修订草案》对广告的一般准则予以细化，同时还完善、新增了不同类型特殊产品的广告准则。

(1) 细化一般广告准则

《修订草案》规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当清楚、明白”，增加提供“功能”、“成分”、“提供者”的信息内容，该条还规定：“广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示赠送的品种、规格、数量、有效期限和方式”，增加提供“规格”及“有效期限和方式”的强制性义务（第九条）。此外，《修订草案》还将“泄露个人隐私”作为广告的禁止性内容（第十条）。上述修订旨在规范广告发布的一般性规范，引导广告发布的有序、合规。

(2) 完善药品、医疗器械相关广告准则，新增保健食品广告准则

《修订草案》明确规定，禁止在相关药学、医学专业刊物以外的媒介发布处方药广告；对于非处方药，《修订草案》规定应在“显著位置”标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”字样；此外，对于推荐给个人自用的医疗器械的广告，《修订草案》同样要求标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”字样，对于医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的，《修订草案》还要求广告中应当标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”字样（第十六条）。

《修订草案》延续《广告法》对药品和医疗器械广告管理的禁止性规定，并予以进一步细化，要求药品、保健食品、医疗器械、医疗广告均不得含有不科学的表示功效的断言或者保证；不得说明治愈率或者有效率；不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构、行业协会或者专业人士、患者的名义作推荐、证明（第十七条）。此外，《修订草案》还禁止除药品、医疗器械、医疗广告外的其他广告涉及疾病治疗功能（第二十六条）。

《修订草案》明确就保健食品广告的广告准则作出规定，旨在规范保健食品广告一直以来存在的混乱局面。早在2005年，国家食品药品监督管理局曾就保健食品广告出台《保健食品广告审查暂行规定》，规范保健食品广告的发布行为，但保健食品广告的发布规范始终没有法律上的保障。根据国家食品药品监管总局对2012年全年和2013年1月至3月期间全国118个省级电视频道、171个地市级电视频道和101份报刊的监测数据，保健食品广告90%以上属于虚假违法广告 ²，可见整顿保健食品广告的必要性。《修订草案》明确将药品、医疗器械、保健食品的广告适用相同的准则，足以见得立法机构对规范保健食品广告秩序的重视。

(3) 完善农业相关广告的广告准则

《修订草案》补充、完善了农药、兽药广告准则，增加饲料、饲料添加剂广告准则和种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告准则。

《修订草案》规定农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有表明安全性的绝对化断言；不得含有不科学的表示功效的断言或者保证；不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义作推荐、证明；不得说明有效率；不得含有违反安全使用规程的文字、语言或者画面（第十九条）。

对于农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告，《修订草案》规定相关广告内容的表述应当真实、清楚、明白，并且不得作科学上无法验证的断言；不得含有不科学的表示功效的断言或者保证；不得对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺；不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义作推荐、证明（第二十五条）。

由于农业相关产品的产品安全、产品产量不仅关系农业生产者的切身利益，还直接关系社会公众利益，故《修订草案》对农业相关广告的准则予以进一步明确，旨在禁止相关产品生产者通过夸大产品用途等方式误导产品使用者。

(4) 新增教育、培训、招商、房地产广告准则

《修订草案》增加教育、培训、招商、房地产广告准则，对目前存在的一些广告乱象进行规范。例如：

教育、培训广告不得对教育、培训效果作出保证性承诺；不得宣传有考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训等（第二十二条）。

房地产广告不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺；项目位置应当以该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间表示；涉及价格及规划条件均应明确表示；面积应表明为建筑面积或套内建筑面积；房源信息应真实等（第二十四条）。

招商等有投资回报预期的商品或者服务广告应对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示；不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，不得明示或者暗示保本、无风险或者保收益等；不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义作推荐、证明（第二十三条）。

上述修改意见对于明确商品或服务的透明度、保护消费者的合法权益均具有积极的推动作用。

(5) 完善烟草公告准则，增加酒类广告准则

《广告法》仅就烟草广告的发布范围、发布场所及“吸烟有害健康”的强制性广告内容作了规定。《修订草案》在广告发布范围、发布场所作了细化规定，同时还规定了烟草广告的禁止性规定。此外，《修订草案》还增加酒类广告准则，并明确酒类广告与烟草广告适用相同的禁止性规定。

《修订草案》将《广告法》原限定的禁止烟草广告发布范围“广播、电影、电视、报纸、期刊”扩大至“广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等大众传播媒介和形式发布或者变相发布烟草广告”，增加电子出版物、移动网络、互联网等媒介；《修订草案》还明确规定“禁止设置户外烟草广告”（第二十条）。

《修订草案》明确规定，烟草、酒类广告不得出现吸烟、饮酒形象；不得使用未成年人的名义或者形象；不得诱导、怂恿吸烟、饮酒或者宣传无节制饮酒；不得明示或者暗示吸烟、饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。并且，发布烟草广告应当经县级以上地方工商行政管理部门批准（第二十一条）。

《修订草案》对烟草广告和酒类广告准则的规定，在一定程度上吸收了分别于1996年1月1日和1996年12月30日实施的由国家工商行政管理局颁布的《酒类广告管理办法》和《烟草广告管理暂行办法》的相关规定，并在此基础上予以进一步细化。《修订草案》的上述修订在一定程度上体现了政府对于控烟、禁烟的态度，但《修订草案》对烟草广告的修订仍然与已于2006年1月9日对中国生效的《烟草控制框架公约》项下的相关公约义务有一定的差距。

3、例举虚假广告的具体情形、明确虚假广告的法律责任

《广告法》并未就“虚假广告”的含义及情形作出明确规定，而仅就虚假广告的法律责任作出规定。《修订草案》则就虚假广告的具体情形作出列举性的规定，并进一步明确并强化了相关广告主体对虚假广告的法律责任。

《修订草案》规定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”，如推销的商品或者服务不存在，或商品或服务的相关信息与描述不符并对购买行为有实质性影响，或使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料，或虚构使用商品或者接受服务的效果的广告，均构成虚假广告（第二十七条）。

根据《修订草案》第五十四条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者应就其发布虚假广告的行为承担相应的行政责任，《修订草案》第六十五条还对广告主、广告经营者、广告发布者的民事责任分配予以规定，明确“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”，并且，“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任”。此外，《修订草案》第五十八条还规定，广告荐证者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，除应承担相应的行政责任外，还应就损害消费者合法权益的法律后果承担相应的民事连带责任。

《修订草案》还在《广告法》有关民事责任条款的基础上，进一步明确广告主、广告经营者、广告发布者、广告荐证者违反其他法律、行政法规规定，损害消费者合法权益的，消费者有权依照有关产品质量、消费者权益保护、合同、侵权责任、食品安全等法律、行政法规规定，要求其承担相应法律责任（第六十七条）。

上述修改意见明确了虚假广告的责任主体，强化广告经营者、广告发布者、广告荐证者的民事责任。如广告经营者、广告发布者、广告荐证者明知虚假广告而仍从事相关辅助行为，消费者有权要求其承担相应的民事连带责任。

4、强化监管机关的执法职权、加大行政处罚力度

《修订草案》延续《广告法》的规定，明确药品、医疗器械、农药、兽药等商品、服务的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，在发布前均应交由相关广告审查机关审查（第四十五条），但要求广告审查机关应当通过政府网站及时向社会公布批准的广告（第四十六条）。

《修订草案》同时扩大了工商行政管理部门履行广告监督管理的职权。根据《修订草案》第四十八条的规定，工商行政管理部门有权对涉嫌从事违法广告活动的场所、财物实施检查权；有权询问、调查涉嫌违法当事人、相关法定代表人、主要负责人和其他有关人员；有权要求涉嫌违法当事人限期提供相关证明文件；有权查阅、复制与涉嫌违法广告相关的资料；有权查封、扣押与涉嫌违法广告的相关财物，要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件等。我们理解，上述修改在一定程度上能够打击违法广告传播力度，对违法广告相关主体起到警示作用。

《修订草案》还规定任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反广告法的行为，工商行政管理部门接到投诉、举报应当依法作出处理，并将处理结果及时告知投诉、举报人。

法律责任方面，《修订草案》强化了行政处罚的力度。根据《修订草案》的规定，相关广告主体违反广告发布相关规定，相关工商管理部门可以根据其行为分别对其处以广告费用3倍以上5倍以下的罚款（第五十四条），或1倍以上3倍以下的罚款（第五十五条）；如广告费用无法计算的，处20万元以上100万元以下的罚款（第五十四条）或10万元以上20万元以下的罚款（第五十五条）。《修订草案》还规定了行政处罚的加重情节，根据第五十四条的规定，如广告经营者或广告发布者在2年内有3次以上第五十四条规定的违法行为或者有其他严重情节的，并处广告费用5倍以上10倍以下的罚款，依法停止其广告业务，由有关许可部门吊销许可证件，直至吊销营业执照。第五十五条也规定，如情节严重的，并处广告费用3倍以上5倍以下的罚款，依法停止其广告业务，由有关许可部门吊销许可证件，直至吊销营业执照，但第五十五条并未就何为情节严重作出明确规定。

《修订草案》还就公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者的责任作出规定，根据《修订草案》第六十条的规定，如上述主体“明知或者应知广告活动违法不予制止”，则相关工商管理部门有权对其作出行政处罚，明确公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者的广告管理责任。

5、增加保护未成年人的相关规定

《修订草案》第四十条明确规定：“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生、幼儿的教科书、教辅材料、练习册、校服、校车等发布广告。不得在针对未成年人的大众传播媒介上或者在针对未成年人的频率、频道、节目、栏目上发布药品、医疗器械、医疗、网络游戏、酒类广告。”但《修订草案》并未将烟草广告列入禁止范围。

6、增加保护个人隐私的相关规定

《征求意见稿》第四十三条规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，或者当事人明确表示拒绝的，不得向其住宅、交通工具、固定电话、移动电话或者个人电子邮箱等发送广告”，同时，为斩断垃圾短信、邮件的传输渠道，《修订草案》第四十四条还规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输平台发布违法广告的，应当予以制止”，旨在强化对个人隐私权的保护。需要说明的是，《修订草案》的上述修改实则是对个人隐私权中“私人生活安宁权”权能的保护，但我国目前并未针对个人隐私予以专门立法，且目前相关法律也并未就何为“隐私权”作出明确界定，因此，个人隐私权的权能范围在立法和司法实践中仍存在争议，《修订草案》的上述修改内容对于保障个人隐私权益具有积极的示范意义。

《修订草案》第五十九条还就相关主体违反第四十三条的法律责任作出规定，即“向住宅、交通工具、固定电话、移动电话或者个人电子邮箱等发送广告的，由有关部门依照相关法律、行政法规规定查处”。但实际上，目前相关法律、行政法规并不明确，有待个人信息保护相关立法的完善。

7、取消广告经营登记制度、增加广告发布登记

一方面，《修订草案》删除了《广告法》第二十六条规定的广告经营者必须办理广告经营登记方可从事广告活动的规定，即取消广告经营登记的行政许可。早在2004年6月，继《中华人民共和国行政许可法》出台之后，国务院就出台了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理，其中广告经营登记被排除在外，此即意味着广告经营登记审批将不再成为必须保留的行政许可项目。此后，全国多数各省市陆续宣布取消广告经营登记审批。然而时至今日，《广告法》中有关广告经营登记的行政审批要求仍未得到修订。《修订草案》的上述修订实则是从法律层面对取消广告经营行政许可的确认，为放宽广告业的市场准入条件，鼓励和方便投资者经营广告业务提供了更为有力的保障。

另一方面，《修订草案》第二十九条规定“广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的，应当设有专门从事广告业务的机构，配备必要的人员，具有与发布广告相适应的场所、设备，并向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记”，即要求从事广告发布业务的广播电台、电视台、报刊出版单位办理相应的广告发布登记。上述修订内容旨在进一步明确广告发布登记的条件和登记机关。根据上述修订，由工商行政管理部门监管的广告发布登记仅面向并不专营广告业务的广播电台、电视台、报刊出版单位，旨在强化工商管理部门对于兼营广告业务相关机构的监管。

二、评述意见及修改建议

随着我国广告业迅速发展和互联网广泛应用，广告发布的媒介和形式发生的诸多变化，1995年起施行的《广告法》已经无法适应市场环境，对于违法广告的约束力不强，也早已无法适应广告业发展的客观需要。《修订草案》考虑到广告市场环境的客观变化，在广告准则、广告主体、虚假广告、广告监督、广告许可、法律责任等方面的修改和完善，对于遏制违法广告、规范广告主体的广告行为、维护消费者合法权益方面都能够发挥积极的作用。

尽管《修订草案》对现行《广告法》的修订较为积极全面，但也存在一些不足之处。我们认为可以从以下几个方面完善：

1、建议明确相关广告主体“明知或者应知”虚假广告的情形，并就广告主体对虚假广告的民事责任实行举证责任倒置

如上所述，根据《修订草案》第五十八条的规定，广告荐证者承担虚假广告责任的前提必须是“明知或者应知”广告虚假，《修订草案》第六十五条也规定，广告经营者、广告发布者承担虚假广告责任的前提也是“明知或者应知”广告虚假。而《修订草案》并未明确何为“明知或应知”，并且，对于消费者而言，证明相关广告主体明知或应知的举证责任较难，如立法不就如何判断明知或应知作出规定，日后可能出现较大的争议。

我们认为，对于广告荐证者而言，如其未经使用即对相关产品予以荐证，或产品明示的效果与其描述的效果显然不符（如糖果广告，广告荐证者描述为“不黏牙”，但实际效果却是相反的），或广告荐证者在广告中明确描述相关产品具有相应的资质、荣誉，或描述为相关认证机构推荐而该认证机构根本不存在或不具备认证资质等，均应构成“明知或者应知”。对于广告荐证者而言，其必须对其荐证行为承担相应的法律后果，如其此前并未尽合理的审慎义务，未查证其描述内容的真实性和合法性，忽略其作为公众人物、公信机构、社会团体的社会责任，而仅以“捞金”为目的，显然有违诚实信用原则，不应得到法律的保护。

此外，如前所述，由于消费者并不具备证明相关广告主体是否构成“明知或者应知”的客观条件，如要求消费者对此承担举证责任，显然苛以消费者过高的举证义务。我们建议在相关广告主体就虚假广告承担的民事责任方面实行举证责任倒置，由广告主体对其是否构成“明知或者应知”承担举证责任。

2、建议全面禁止烟草广告

根据《烟草控制框架公约》第13条“烟草广告、促销和赞助”第2款规定：“每一缔约方应根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助。根据该缔约方现有的法律环境和技术手段，其中应包括广泛禁止源自本国领土的跨国广告、促销和赞助。就此，每一缔约方在公约对其生效后的五年内，应采取适宜的立法、实施、行政和/或其他措施”。《烟草控制框架公约》已于2006年1月9日对中国生效，五年的过渡期早已届满，而《修订草案》并未将《烟草控制框架公约》规定的全面禁止烟草广告的义务转化为国内法，而仅在广告发布范围、发布场所、发布准则方面作出限定，显然有违公约义务，也有损中国加入公约时的承诺。我们建议加入全面禁止烟草广告方面的规定，积极履行公约义务。

3、建议增加电视插播广告的规定

一直以来，消费者对电视台播放电视剧和电影时插播广告的做法反映强烈，尽管国家广电总局出台的《广播电视广告播出管理办法》中对电视插播广告予以规范，但该文件仅为部门规章，并非法律。如果将其纳入《广告法》调整的范畴，提升到法律的层面，必将受到消费者的欢迎。

4、建议增加电视购物广告的特别准则

《修订草案》增加了许多特殊类型广告的准则，但并未就电视购物广告的准则作出明确规定。而日前，电视购物广告泛滥，违法广告现象屡禁不止。此前，电视购物广告存在的问题已经得到有关部门的重视。2013年12月4日，商务部、工业和信息化部、公安部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家新闻出版广电总局、国家食品药品监督管理总局七个部门下发《关于开展电视购物专项整治工作的通知》，拟对电视购物广告进行整顿。2013年12月19日，国家工商行政管理总局又颁布《工商总局关于进一步加强电视购物广告监管工作的通知》，进一步加强电视购物广告的监管。以上行动表明规范电视购物广告行为已经迫在眉睫。我们建议在新的广告法中对电视购物广告的行为准则作出特别规定，并明确相关广告主体，尤其是电视台在电视购物广告中的法律责任。

5、进一步完善行政执法及行政处罚规定

(1) 建议增加当事人擅自销毁涉案物品的法律责任

《修订草案》第四十八条规定工商行政管理部门可“查封、扣押与涉嫌违法广告有关的广告物品、经营工具、设备等财物”。在查封的情况下，如相关财物仍由相关当事人保管，不排除当事人可能会基于销毁证据的目的擅自处置财物。《修订草案》并未就当事人擅自销毁涉案物品的法律责任作出规定。我们建议增加相应的法律责任条款，以遏制当事人的相关销毁行为。

(2) 建议明确“情节严重”的具体情形

《修订草案》第五十五条规定了违反广告行为准则“情节严重”情况下的行政法律责任，但并未就何为情节严重作出明确规定，我们建议以概括列举的方式对情节严重的情况予以明确。

(3) 建议进一步明确侵犯个人隐私广告行为的法律责任

尽管《修订草案》增强对个人隐私的保护，在第四十三条中明确未经当事人同意“不得向其住宅、交通工具、固定电话、移动电话或者个人电子邮箱等发送广告”，但《修订草案》仅在第五十九条明确违反上述规定的“由有关部门依照相关法律、行政法规规定查处”，这样的法律责任规定并不清晰，无法起到对相关违法行为的震慑作用。我们建议在新的广告法中明确广告监管部门对侵犯个人隐私广告行为的法律责任。

三、结语

总体而言，《修订草案》对《广告法》的修订可圈可点，摒弃了《广告法》中早无法适应新的市场环境的规定，顺应了广告行业的发展趋势。不过，《修订草案》也存在诸多需要完善的内容，希望能够在新的广告法中予以一一完善。我们会对《广告法》的立法修改动向予以进一步关注。 

附件：现行《广告法》与《修订草案》对比表

1.《消费者权益保护法》第四十五条第三款规定：“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”

2. 详见国家食品药品监督管理总局官方网站2013年6月7日发布的信息，网址如下：http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0051/81190.html