三资企业法修订的一些思考与建议

自1978年党的十一届三中全会确立了以经济建设为中心、实行改革开放的路线以来，我国从计划经济体制逐渐转变为国际化、开放型的市场经济体制，吸引外资的数量逐年增加。目前，外国的企业、个人和其他经济组织在华投资已经形成全方位、多层次、宽领域的发展格局，对中国经济的发展产生了重大且深远的影响。

《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》三部外商投资法律（简称“三资企业法”）公布于改革开放之初，是开启我国吸引外资改革开放进程中的重要法律¹，其配套法规和规章²也随后相继出台，形成了我国当前外商投资法律体系的主要内容。同期，《中华人民共和国宪法》明确允许外国企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资³。至此，以三资企业法为主干的外商投资法律成为我国经济制度的重要组成部分。

目前，从横向法律体系而言，外商投资法律形成了以依据外商投资企业形式展开规范的三资企业法；针对外商投资特定行业的特殊规定（“行业立法”，例如《外商投资电信企业管理规定》），针对三资企业的融资、税务、工商、外汇等配套管理的法律法规，以及其他领域涉及外资的专门规范（例如《民事诉讼法》中的涉外规定）等为主体的法律体系。从纵向法律体系而言，针对外商投资活动的相关规定散见于宪法、全国性立法、地方性立法，其立法权限较为分散。

三资企业法带有立法之初我国市场、法律环境的鲜明烙印。例如，为吸引国外资金和技术的流入，在税收、劳动、土地和外汇等各方面给予了外国投资者优于国内投资者和企业的政策，形成了外商投资企业的“超国民待遇”；出于当时以企业所有制形式为核心的监管思路，相关制度着眼于不同企业形式即中外合资、中外合作、外商独资进行安排等⁴。

以三资企业法为主体的外商投资企业法律对于推动我国改革开放，确立市场经济体制打下了坚实的制度基础。但随着我国市场经济体制的发展，三资企业法制定实施所依据的市场、法律环境已发生了重大变化，外商在华投资实践不断出现新挑战、新机遇。而现行的三资企业法日益显现出与当前市场、法律环境不相协调的地方，很难满足应对新情况的需求。为实现全面深化改革开放的目标，根据当前市场、法律环境对三资企业法以及相关外商投资法律法规进行及时清理，制定全面、完整、统一的外国投资法律成为当务之急。

目前，三资企业法修订已列入第十二届全国人大常委会立法规划。为推动外商投资法律立法工作，确保立法工作的科学性，本文将对现行三资企业法存在的问题进行分析，并对三资企业法的修订提出相关想法、建议。

一、现行三资企业法的主要问题

1. 双轨制导致法律适用不确定

三资企业法的大量规定着眼于企业组织形式和行为准则。然而近年来，随着现代企业制度在我国的发展，针对企业组织与行为已公布了公司法、合伙企业法等法律。同为针对企业组织与行为的规范，三资企业法目前与公司法、合伙企业法等规定形成了内外“双轨制”的制度。

在现有的双轨制情形下，三资企业法与公司法、合伙企业法的规定有重复也有冲突。如何在发生冲突时正确地适用相关规定目前并没有在法律中予以明晰。尽管有相关司法解释或部门规章为解决实践中出现的法律适用冲突问题出台了一系列规定（例如国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局四部委联合颁布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，国家工商总局发布的针对该意见的重点条款解读，以及最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》等），但此类解释作为下位法，其规定是否符合上位法的要求有待商榷。另外，由于法出多门，缺乏系统性，导致具体情况应当适用哪些规定仍然存在困扰，影响了法律适用的确定性、权威性和可执行性，不符合世界贸易组织要求的政策法规透明原则。

2. 外商投资待遇定位不明确

三资企业法立法之初，为吸引外商在华投资，我国在税收、外汇金融、财务会计、劳动保障等方面均给予准入后的外商投资企业较为优惠的政策，而国内投资者和企业却并不享有这些优惠，其结果是给予了外商投资企业“超国民待遇”。随着市场环境的变化，主要为吸引外国投资而呈现的“超国民待遇”已逐渐不再适用市场公平竞争、持续性发展的需要。

目前，在我国作为成员国的《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）、《服务贸易总协定》（GATS）以及与贸易有关的知识产权协议中，我国政府已承诺给予外商投资企业国民待遇，但尚未在法律层面上确定。

从维护市场公平竞争秩序以及WTO的原则而言，目前应考虑逐步从以税收激励机制为主的优惠政策转向以公平竞争机制为主的优惠政策，即由基于激励型的外国直接投资政策转向规则性的外国直接投资政策。此前，新的《企业所得税法》出台，在税收法律层面对外商投资企业已基本上实现了国民待遇。而在其他领域，按照WTO要求的原则改革外商投资企业超国民待遇，减少行政权对市场活动的过多干涉，建立公平开放透明的市场规则依然是当务之急。

3. 缺少应对市场新情况的规范

现行三资企业法主要调整规范外商直接在中国境内设立企业（“绿地投资”）的待遇和活动安排，对于外商通过其他方式在华进行投资，例如购买境内公司股权或对境内公司增资，没有全面的规定。

与立法之初情况不同，单纯的绿地投资已不再是外商的唯一投资方式，境外机构或个人通过购买境内公司股权、资产或增发的股份获取资本收益的投资形式已非常普遍。针对这些投资形式，商务部已出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“并购规定”），但并购规定为部门规章，外资通过这些形式进行投资的规定尚未上升至法律层面。

其次，三资企业法立法之初并未考虑到控制权变更等现代企业制度的相关安排，导致实践中通过第三方特殊目的公司持有国内公司股权，在股权变动时通过特殊目的公司的股权安排规避境内监管的情形时有发生。

另外，与三资企业法相比，公司法、合伙企业法等针对企业组织形式的立法建立的现代企业制度规范更为成熟完善。例如，中外合资企业法中没有规定股东会的职权和权限，中外合作企业不具备法人资格，但也没有采取国际上通行的合伙企业形式。三资企业法中临时性、政策性的针对企业形式的规范不再符合当前经济活动的要求，容易造成相同形式的内外资企业在组织规则，运作规范上的不统一，不利于市场公平竞争秩序的建立。

4. 法律条文陈旧过时

三资企业法部分内容系针对立法之初的计划经济体系而规定（例如原材料采购、销售和外汇平衡等），在当前商业成熟度大幅提升的市场环境下已严重过时。同时，三资企业法在条文描述中大量采用了“一般应”、“必要时”等模糊不清的概括性用语，导致各地政府部门在执行时产生不同理解，使得执法缺少统一标准。

二、三资企业法改革的总体建议

1. 制定统一的外国投资法，专门法、特殊法相结合，对外资进行全方位调整

外国投资者投资行为与境内投资者投资行为的本质区别在于投资者身份不同。基于这种身份差异，主权国家应当重点考虑外国投资对本国国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等方面的影响，并采取措施确保其不会对上述方面造成不良影响，而不应再仅从企业形式的角度予以规范。

从这一原则出发，我们建议编制统一的外国投资法（“基本法”），作为调整外国在华投资的基本法律。在该法律中，应当系统规定外国投资的定义、基本形式、法律原则、审批要求、保护范围以及普遍出现的法律问题的调整，确立外国投资市场准入制度，衔接反垄断审查并建立国家安全审查体系。相关规范应当适用于所有的外资领域，具有普遍效力。关于基本法主要制度的建议请见本文第三部分。

另外，保留现行外商投资法律体系中符合保护国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等需要的法律法规：例如适用于特定行业（例如电信、金融）的行业立法，或者适用于特定地域（例如经济特区，中西部欠发达地区）的法律法规（“专门法”）；以及通用法律中专门适用于外国投资的特殊条款（“特殊法”）。这些规范不具有普遍效力。

基于以上分析，未来外商投资领域应当形成“基本法+专门法+特殊法”的立法体系，这种法律体系能够实现对外国投资进行全方位调整，又可加强外资法与其他国内法的衔接。在国际上，加拿大和澳大利亚目前采用的正是此种模式。

2. 不再通过企业形式规范外国投资，利用现有的企业法律体系，变双轨制为单轨制，使企业组织形式的规范统一适用

立法之初，我国尚处于计划经济向市场经济转型的时期，没有建立现代企业制度的相关规范。同时，基于当时以企业所有制为核心的监管思路，三资企业法以及相关法律法规围绕企业形式分别进行了制度安排。

随着我国市场经济体制不断完善，我国已经建立了较为完善的针对企业形式的立法体系，包括但不限于公司法、合伙企业法等。各种企业形式均可以通过现有的企业管理法律体系得到全面、恰当、统一的规范（例如有限责任公司、股份有限公司、独资企业或合伙企业），基本可以满足外国投资者不同类型企业与风险安排的制度需要。基于上述变化，三资企业法与其他企业法律在企业组织形式、运行规则方面的双轨制呈现不必要的重复与冲突，带来法律适用方面的一系列问题。

因此我们建议，不再对基于企业形式的三资企业法进行制度细节修补，而是根本摈弃从企业形式对外商投资进行管理的思路，消除内外资双轨制，将与外商投资企业组织和运作规则有关的事宜并入现有企业法律体系，按照公司、合伙企业等形式分类规范。

经上述调整，除市场准入负面清单以外，涉及外商投资企业的设立、终止、组织结构、经营管理事宜均将按照企业形式划归公司法、合伙企业法、独资企业法分别调整。其设立审批的要求应与其他公司、合伙企业、独资企业保持一致，给予外国投资者准入前国民待遇。

3. 日常监管纳入各部门法，商务部牵头制定相关政策

对于外国投资在融资、税收、工商、外汇、劳动管理、进出口和海关等方面因其身份不同于境内投资者而需要的特别监管，应当按照对外资的管理关系纳入相关部门法调整。除为确保外国投资不会对国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等方面造成不良影响的相关规范外，还应当实现对外商投资企业与境内其他企业的统一监管。

作为外国投资主要管理部门，商务部门应当会同相关监管部门制定针对外国投资的配套立法。

综上所述，基于外国投资活动的特点，应当对现有外商投资法律体系进行变革，着眼于保护国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等利益以及维护市场公平竞争秩序，设置外商准入、反垄断审查以及国家安全审查制度，制定统一的外国投资法，明确相关基本政策，形成“基本法+专门法+特殊法”的法律体系；将外商投资企业组织形式的相关事宜归入现行企业法律体系规范，同时由各监管部门以上述制度为出发点分别对外国投资予以监管。

三、关于外国投资基本法内容的相关建议

如上文所述，我们建议改革当前外商投资法律体系，制定统一的外国投资法，在外国投资基本法中明确国家对外国投资的基本政策，确定外国投资的主要法律待遇、市场准入、财政税收政策以及市场监管政策等。

就外国投资法具体制度而言，我们建议，监管应限于保护国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等需要，而不应仅因投资者身份不同而设定不同的准入标准，使得市场主体地位产生实际的不平等。除因为保护上述基本利益而设置的禁止或限制性规范外，应当着力清除市场壁垒，建立公平、开放、透明的市场规则。基于上述原则，以下是我们对外国投资法基础规范的具体建议，供参考。

1. 市场准入应建立“准入前国民待遇加负面清单”的管理模式，实现有限监管和有限审批

我党第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提到，“建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。

根据上述原则，未来的外国投资法应当首先确立市场准入机制的制定原则。为政府制定、修改和完善相关的外商投资准入政策提供法律依据。

具体而言，一方面，外国投资法应当授权国务院根据国家经济发展需要制定明确、完善、具有可操作性的“负面清单”式产业指导目录，明确规定禁止或限制外国投资的行业领域以及特定领域中的外商投资比例；另一方面，除了负面清单中明确列明禁止从事或限制从事的行业以外，如果外商投资其他无限制类行业或投资比例在允许的范围内，应当按照内外资一致的原则，将外商投资项目核准制改为备案制。即不需要再经政府事先批准，仅对负面清单中列明的相关行业行使审查权，确保其既符合保护国家安全的需要，亦不会对市场公平秩序造成影响。

特别的，对于市场准入机制要求核准的外商投资项目，相关审批机关的审批权也应相应限缩于投资活动对国家安全等根本利益影响的范围，施行优先审批，而不应再对投资活动中的商业安排（例如价格调整机制、股权转让定价等）予以审查，减少行政权力对市场自由活动的不当干预。

上述安排在满足保护国家安全等需要的前提下，实现了统一的市场准入制度，为外国投资提供了准入前的国民待遇，进一步深化了外商投资领域的市场化程度，有利于建立公平透明的市场规则。目前上海自由贸易试验区正在推行准入前国民待遇和负面清单的管理模式，相关的规范和实践经验对外国投资法的准入制度设计将有一定启发。

2. 明确外商投资市场准入制度与反垄断制度、国家安全审查制度的关系

外国投资法应当框定政府对外国投资的监管和干预体系。除了从产业政策角度限定外商投资准入以外，还应明确建立国家安全审查制度，并与现有的反垄断审查制度衔接，以确保国家安全利益同时维护市场公平竞争秩序。将市场准入、反垄断审查、国家安全审查三机制相结合，实现对外国投资活动中国家利益、市场公平秩序的平衡和保护。

国家安全审查制度已在一系列相关规定中有所涉及：《反垄断法》第31条认可了另行建立国家安全审查制度的必要性；2009年，商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》提出了影响国家经济安全等利益的交易活动需申报的要求；2011年2月，国务院办公厅下发《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，规定投资者有向商务部申报的义务，并规定由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议具体承担并购安全审查工作等。但相关审查规则尚未在法律层面予以确认。根据行政许可法的规定，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

因此，从立法层级而言，建议在外国投资法中明确将国家安全审查设为行政许可项目，确保其合法性。

3. 取消25%的一刀切规定，由监管部门根据具体情况设定享受外资优惠政策的门槛

与上文所述的审批/备案制改革相关，我们建议取消以外资比例超过25%作为定义外商投资企业的规定。

在当前情况下，外资享受优惠政策的制度应当列入按照行业划分的外商投资专门法中，允许政府监管机关根据特定行业的外商投资情况、商业成熟度、发展优先性等因素确定给予优惠的门槛，不应再适用25%的“一刀切”标准。

4. 包容多种投资方式

鉴于当前外商在华投资方式的多样化，外国投资法中应当包容新设、收购、兼并、认购增资、换股等多种投资方式，并为未来的新交易模式留出立法空间，确保多渠道多面貌的外国投资活动均受到全面、统一的监管。

对于各种投资形式中的商业安排，例如价格，应当允许根据市场自由约定，政府不进行不当干预。

5. 取消中外合作经营企业的形式

中外合作经营企业的形式在法律上定位模糊。该类企业既不是法人实体，也不是标准意义上的合伙企业。这种模糊不清的身份在目前的现代企业制度体系中已没有存在的必要。

中外合作经营企业相关的制度设计可以通过现有法律体系中的组织形式予以实现，取消中外合作经营企业并不会影响市场主体的正常活动。例如，公司法已经为中外合作经营企业不按出资比例分红的制度提供了制度空间，利润分配的比例安排可以由股东协商决定，因此可以取代中外合作经营企业关于允许外方提前收回投资、扩大外方分配比例等制度。

6. 应重视对外国投资者控制权变更的监管，确保监管到位

目前大量存在外国投资者通过第三方特殊目的公司在华投资，然后在转让境内公司股权时通过特殊目的公司股权转让规避中国监管的情况。

为避免上述情况，建议在外国投资法中对于外商投资企业控制权的变更视同股东变更来管理，适用外资准入、反垄断审查以及国家安全审查等监管要求。为实现这一目的，建议明确“控制”的标准，通过清晰的指引，辨识外国投资者活动，在了解清楚的基础上，对外商投资活动进行适当管理。

7. 强化违规处罚措施

根据党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的要求，应当建立公平、开放、透明的市场规则。改革市场监管体系,实行统一的市场监管,反对垄断和不正当竞争。建立健全社会征信体系,褒扬诚信,惩戒失信。

在遵循上述改革思路，且相关监管机构对外国投资行为实行“有限监管”、建立“有限审批”的前提下，如果外国投资企业规避或违反外国投资法确立的基于国家利益、市场公平秩序等而设置的相关制度，应考虑给予较为严厉的处罚，惩罚失信。现有处罚措施的范围可以考虑扩充，例如行政罚款、限期整改、临时性禁止跨境支付行为、将违规企业纳入“黑名单”管理，提高监管等级，恢复原状等。

四、小结

综上所述，我们认为，现行的三资企业法的规定与当前的市场、法律环境不相适应，不利于公平开放透明的市场规则的建立。为推进全面深化改革的历史任务，加快完善市场经济体系，应当调整外国投资监管的基本思路，不再针对企业形式对外商在华投资进行管理，制定统一的外国投资法，框定外国投资领域监管的体系，实现有限审批前提下的统一监管，建立公平透明的市场规则。

就外国投资法制度设立而言，建议从保护国家安全的角度制定准入负面清单，负面清单以外，外国投资应与其他各类市场主体平等进入，推动准入前国民待遇；同时，建立完善的反垄断和国家安全审查制度，确保外国投资活动不会影响国家安全等基本利益或公平竞争的市场秩序。通过外资准入、反垄断审查和国家安全审查三机制的衔接配合，实现对外国在华投资活动科学、高效、必要的监管。

1. 《中华人民共和国中外合资经营企业法》于1979年7月1日经第七届全国人大第三次会议通过，并于当年7月8日公布后施行，先后于1990年4月4日以及2001年3月15日被修订。《中华人民共和国中外合作经营企业法》于1988年4月13日经第七届全国人民代表大会第一次会议通过，于2000年10月31日被修订。《中华人民共和国外资企业法》于1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过，于2000年10月31日被修订。

2. 包括但不限于1983年9月20日国务院发布、先后于1986年1月15日、1987年12月21日、2001年7月22日修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》，1995年8月7日国务院批准、于1995年9月4日对外贸易经济合作部发布的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》，1990年10月28日国务院批准、1990年12月12日对外经济贸易部发布、2001年4月12日修订的《中华人民共和国外资企业法实施细则》等。

3. 1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过并于同日施行的《中华人民共和国宪法》第十八条规定：中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”至此，外商投资法律成为我国经济制度的组成部分。

4. 即中外合资企业的组织形式是有限责任公司，中外合作企业的组织形式是有限责任公司或不具有法人资格的合作企业形式，外商独资的组织形式是有限责任公司或经批准的其他形式。