备案新规后H股股权激励若干问题探讨

《境外上市新规》《适用指引2》要求发行人存在首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划的，发行人境内律师应当对期权激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、期权行权价格的确定原则、激励对象基本情况、期权激励计划对公司控制权的影响，是否设置预留权益进行充分核查，并就期权激励计划是否合法合规等出具明确结论性意见。

鉴于备案新规实施前的相关规定，例如《94特别规定》并未对H股公司制定“期权激励计划”予以放开，备案新规对此进行了突破，拟申请H股IPO的企业是否也可以在“上市前制定、上市后实施期权激励计划”，具体该如何实施一直是各拟上市企业关心的事项。

《境外上市新规》颁布后有相当多文章对这条予以关注并进行了分析，新规实施后至今已有近两年的时间，我们对于境外直接上市“上市前制定、上市后实施期权激励计划”的实践进行了跟踪分析，以飨读者。

一、中国证监会及联交所监管要点

目前的实践表明，已有存在“上市前制定、上市后实施期权激励计划”的境外直接上市案例。该等案例的激励对象的人数和具体人员情况都是明确的，即激励计划需要“落实到具体对象”。关于这一点我们在下文“预留权益”会进一步探讨。

1. 证监会备案要求 

根据境外上市新规及相关配套指引的要求，企业需在提交境外上市备案材料时，完整披露期权计划的核心条款，包括：

• 期权激励计划的基本内容（包括授予数量及占总股本比例）；

• 制定计划履行的决策程序；

• 期权行权价格的确定原则；

• 激励对象基本情况（具体人数、人员情况）；

• 期权激励计划对公司控制权的影响；

• 是否设置预留权益。

中国律师在提交给中国证监会的专项法律意见书中需明确披露上述内容，并就期权激励计划是否合法合规等出具明确结论性意见。

2. 联交所问询重点

根据联交所上市规则，招股书也需对期权激励计划的基本情况进行披露，包括授予数量、行权价格等。同时，联交所比较关注期权计划对财务报表的影响，尤其是股份支付费用的会计处理。

二、能否设置“预留权益”？

我们理解H股公司在上市前制定上市后行权的期权计划，在申请上市前要明确期权授予对象，现阶段不建议在申请上市时设置预留权益。

考虑到H股公司为注册在中国境内且适用于境内公司法的股份有限公司，尽管中国《公司法》下没有明确预留权益（或预留股份）的概念，但在《上市公司股权激励管理办法》中明确规定“上市公司在推出股权激励计划时，可以设置预留权益”，说明设置预留权益本身并不涉及是否合法的定性问题，而是在什么程度上设置的定量问题。我们理解H股公司的期权激励计划的规定一定程度上参考了A股的相关规定，A股整体从不支持带期权上市到科创板、创业板先后允许，再带2023年注册制全面允许是个逐步接受的过程，按照证监会2023第14号公告（即《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 57 号——招股说明书》第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17 号）的指导精神，该公告第五条对上市前制定上市后实施的期权进行了具体要求，其中就包括“不得设置预留权益”。

相反，针对境外间接上市的情形，我们理解考虑到很多境外间接上市架构注册在开曼，在公司申请上市时已经存在着预留股份用于员工股权激励的情形。我们理解境外间接上市案例下，存在着预留权益的空间。

三、行权条件与行权价格如何设计？

• 行权条件：行权条件的考量上，公司上市成功作为行权条件是本文所探讨的特定期权的重点，另外，考量到整个上市后行权的各项监管安排（如员工外汇7号文（定义如下）办理），我们建议将行权时点设置为上市后一定期间，比如上市后12个月。这样使得计划的实施更顺利。当然，也仍然需要兼顾公司的商业安排，可设置一定的业绩指标（如收入/利润增长率）等作为行权条件；

  
  

• 行权价格：参考证监会14号公告，期权行权价格原则上不应低于最近一年经审计的净资产或者评估值。

四、行权后股票性质：外资股还是内资股？

H股上市公司期权行权后，股票为境外上市外资股，需通过公司境外特定账户持有，并遵守香港市场交易规则。从外汇7号文的规定来看，股票由境外代理机构统一持有（可以是发行人境外特定账户）；从实践操作来看，目前市场上有各种第三方为发行人提供的股权激励管理工具，通过该等工具，发行人和激励对象对整体激励股权的数量、减持意向等的管理更加可视化、具象化。

五、外汇登记如何操作？

员工行权购买H股上市公司股票，依据国家外汇管理局《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2012〕7号）（“外汇7号文”）的规定办理外汇登记。虽然7号文没有明确规定外汇登记时间，但是《资本项目外汇业务指引（2024年版）》审核原则中要求境内代理机构须在股权激励计划开始三个月内办理登记，登记完成后方可在银行办理开户、购付汇及境外资金调回等相关业务。建议发行人在上市后3个月内完成外汇7号文办理。

考虑到激励对象可能是上市公司员工，也可能是子公司员工，按照外汇7号文规定，激励对象统一委托一家境内机构办理外汇登记，在办理过程中重点是按照外汇7号文的规定和外管局明确汇报具体资金路径，包括如何购汇支付行权资金，在境外减持或者分红后，资金如何回到境内，整个资金路径需要明确清晰。

六、结语：H股带期权上市的优势和展望 

在H股上市前制定以公司上市为行权条件的期权计划，本质是为企业上市后实施激励铺平道路，核心优势包括：

1. 合规性保障：根据《备案新规》，上市后因实施股权激励增发股份不需要进行证监会备案。在上市前将期权计划纳入上市架构，可避免上市后因新增激励工具引发的股东大会审议、联交所问询等程序性障碍；

2. 估值确定性：上市前行权价格通常基于上市前估值确定，成本低于上市后股价，对激励对象更具吸引力；

3. 投资人认可：公司新增股权激励将稀释投资人股权，如在上市前行权投资人在未得到退出保障的同时面临股权稀释，取得投资人的认可比较难。如制定的期权计划是以完成上市为行权条件，投资人在能得到退出保障的前提下，支持公司留用优秀人才，长远有利于公司发展（间接也有利于公司股票表现），更容易取得投资人的认可和支持。

随着《首次公开发行股票注册管理办法》及证监会2023第14号公告对A股整体上给予带期权上市（即发行人存在申报前制定、上市后实施的期权激励计划）一定空间，随着备案制下H股上市路径的成熟，“带期权上市”作为被市场需要的管理工具，将逐渐被监管支持，或将成为科技型企业的标配选择。虽然与间接上市相比，在预留权益、行权价格等方面还有一些区别，但是跟以往相比，给企业提供了较大的灵活性。