企业竞争合规视角下对《反不正当竞争法》（修订草案）重大修订的解读

2024年12月25日，全国人大常委会官方网站公布《反不正当竞争法》（修订草案）（下称“《修订草案》”），面向社会公开征求意见。本文将对公布的《修订草案》的重大修改进行解读剖析，并从企业竞争合规视角梳理相关风险并进行提示，以期与实务界的同仁探讨。

一、修订背景

回顾立法进程，现行《反不正当竞争法》于1993年正式施行，于2017年、2019年分别进行了两次修订，作为规范市场竞争的基础法律，有力地维护了经营者和消费者的合法权益，营造了公平竞争的市场环境。

随着数字经济发展，结合信息技术的市场行为层出不穷且呈多发态势，为我国市场尤其是互联网领域的反不正当竞争执法带来了挑战。响应市场需求，国家市场监管总局于2024年5月6日发布《网络反不正当竞争暂行规定》（下称“《暂行规定》”），细化了原《反不正当竞争法》规制的网络不正当竞争行为，明确了“互联网专条”中流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容等行为的表现形式及认定因素，对反向刷单、歧视待遇、负面压制等利用技术手段实施的新型不正当竞争行为进行了规制，为互联网领域的反不正当竞争执法提供了更明确的法律依据。

此次《反不正当竞争法》的修订工作系起始于2021年12月启动的“五年第三修”，国家市场监管总局于2022年11月22日发布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）。2024年12月15日，正式公布本次的《修订草案》。此次修订吸收了《暂行规定》的内容，不仅加强了对利用数据、算法和平台规则等实施网络不正当竞争的新型行为的规制，也强化了对商业贿赂、混淆行为等近年来多发现象的治理。

通过历次修订，一方面，为适应数字经济下新业态发展趋势，立法者完善了借助信息技术手段实施的新型不正当竞争行为的法律规定，有针对性地加强了互联网领域不正当竞争行为的治理；另一方面，对于其他传统不正当竞争行为，由于在互联网业态中亦呈现多元化趋势，立法者也在健全完善相关不正当竞争行为的客体与构成要件，细化具体情形，减少司法实践中的争议，同时逐步加大处罚力度。我国对于市场不正当竞争行为的规制总体呈现趋严倾向，这无疑对企业的竞争合规带来了挑战。

二、本次《修订草案》概要

本次《修订草案》共五章四十一条，主要涉及明确总体要求、完善不正当竞争行为相关规定和完善反不正当竞争监管和处罚规定三个方面。概要如下：

三、重要修改内容解读

相较以往立法，此次《修订草案》有以下几点内容值得关注：

（一）扩大现有反不正当竞争法的规制与保护范围

1. 增加行业组织及平台经营者规制义务

与现行法相比，《修订草案》第六条将“行业组织应引导、规范会员依法竞争”修改为了“行业组织应引导、规范本行业的经营者依法竞争”，同时新增“平台经营者应当依法在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，及时采取必要措施”。此处修订加大了行业组织和平台经营者的管理义务，行业组织作为连接监管机构与企业的桥梁，其引导规范的对象从组织内的会员扩大到了本行业的所有经营者，其在维护市场秩序中的角色重要性明显增强。鉴于互联网经济下，网络交易市场越发活跃，平台经营者作为互联网市场的组织者和管理者，其维护良好竞争的义务也应明确。此处的修改体现出立法者倾向于加强市场主体自行治理，减少监管机构介入，节约司法资源的趋势。

2. 混淆行为条款：吸收司法解释内容，扩大保护客体及规范对象

相较于现行法第六条，《修订草案》第七条的混淆行为条款增加了四项具体混淆行为：“擅自使用他人有一定影响的非法人组织名称”、“擅自使用他人有一定影响的新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等”、“擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用”以及“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称(包括简称、字号等)等设置为其搜索关键词”，此外，还新增规定“经营者不得为他人实施混淆行为提供便利”。

此次修订混淆条款，是立法者总结监管经验，回顾历年不正当竞争案件及吸收《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（下称“反法司法解释”）相关规定以及司法审判经验而进行的优化调整。一方面，其保护对象从有一定影响力的“企业、社会组织名称”扩大到了包括个体工商户、联合社等“非法人组织”主体，在原有“有一定影响力的域名、网站、网页”的保护范围基础上新列举了“新媒体账号名称、应用程序名称或图标”等新型保护对象，这些修改是根据先前判例以及移动互联网市场发展做出的补充，顺应了目前市场需求，但“新媒体账号名称、应用程序名称或图标”与现行法第六条第一款中的“标识”的定义范畴是否有重合嫌疑，仍有待商榷。

另一方面，混淆行为条款的规制情形有所增加。立法者吸收了反法司法解释第十三条第一款第（二）项的规定，将“擅自将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业字号使用”列为了混淆行为，并结合近年来颇具争议的“关键词隐性搜索”案件，将“擅自将他人有一定影响力的商品名称、企业名称”设置为关键词列为了混淆行为，然而，其并未对关键词的显性使用及隐性使用予以区分，仅以是否构成实际混淆为结果要件，仍存在进一步优化空间。此外，立法者还明确了 “经营者为他人混淆行为提供便利”的违法性质，采用了兜底条款的规定，并没有对帮助行为的情形明确列举，给予了司法实践中对帮助行为的认定较大的灵活适用空间。

3. 商业贿赂条款：引入类似刑法上的双罚制

《修订草案》第八条相较于现行法的商业贿赂条款做出了完善优化，一方面，其采用了类似刑法上的双罚制，除现行法已明确的行贿人的违法责任外，新增了受贿人的违法责任，弥补了先前未规定受贿责任的不足，将受贿这一行贿的对合犯纳入了商业贿赂条款的规制；另一方面，在《修订草案》第二十三条额外增加了收取贿赂行为的行政处罚，对单位处以二百万元以下罚款，对个人处以五十万元以下罚款。处罚力度相较其他行为更为严格，可见立法者对商业贿赂行为予以惩治规范的坚定决心。

4. 虚假宣传条款：增加不得欺骗误导其他经营者以及虚构评价

《修订草案》第九条第一款将现行法中规定的欺骗误导的对象由“消费者”扩大至包括“其他经营者”，同时第二款列举的虚假宣传的方式中新增了“虚假评价”，借鉴吸收了《征求意见稿》的内容，但删除了《征求意见稿》中“不得为虚假宣传提供策划、制作、发布等服务”的表述，摒弃了对帮助虚假宣传行为的情形细化，不再对帮助虚假宣传行为做具体解释。

（二）明确列举新型不正当竞争行为

1. 有奖销售条款：禁止经营者变更有奖销售信息

《修订草案》第十一条列举的有奖销售类的不正当竞争行为中，新增了“有奖销售活动开始后，无正当理由变更兑换条件、奖金金额、奖品等有奖销售信息”的情形。此新增内容与《征求意见稿》相比，将原表述“有利于消费者的除外”修改为“无正当理由”，此处修改显然更加合理。原表述中，经营者变更有奖销售信息的条件仅限于有利于消费者，而无需考虑其行为是否会损害市场中其他经营者合法权益，例如设置过高的奖金门槛或降低奖品价值，限制其他经营者竞争等，修改后的表述使得此条所规范的有奖销售类不正当竞争行为范围更大，保护范围更为全面。

2. 商业诋毁条款：将指使他人实施商业诋毁列为违法行为

《修订草案》第十二条在现行法商业诋毁条款基础上，将商业诋毁的对象从“竞争对手”修改为“其他经营者”，并将“指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息”直接列为了商业诋毁行为，将商业诋毁的保护对象从同业竞争者扩大到了“其他经营者”，例如专门收取钱财以从事编造、传播虚假或误导性信息的流量获利者，此后也可作为“其他经营者”身份被纳入商业诋毁条款的规制下，更好地保证了遭受商业诋毁行为的经营者合法权益。

3. 互联网条款：禁止数据爬取行为以及利用平台规则实施恶意交易行为

《修订草案》第十三条第二款从“利用技术手段”修改为“利用数据和算法、技术、平台规则等”，扩展了互联网不正当竞争行为所利用的条件，囊括了更多的现实场景，此外，在现行法原有框架下新增两种情形：“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据”以及“滥用平台规则，实施恶意交易”。随着数据法案件的增多，数据爬取等侵权行为逐渐多发，此处修订体现了立法者在市场竞争领域加强数据保护的尝试，避免因非法获取、使用数据而构成不正当竞争。然而，此处修订在文义层面仍存在争议，“数据”的定义、保护范围及边界仍未明确，“获取”及“使用”行为是需要同时满足或择一满足亦未明确，实践中必然会产生争议。

面对经营者实施“薅羊毛”、“仅退款”、“反向刷单”等规则扰乱平台生态，扰乱生产经营的乱象，按照现行法规定，这些情形可能会因为不满足“利用技术手段实施”的要件而难以纳入互联网专条保护范围，只能适用《反不正当竞争法》第二条兜底条款予以规制。此次修订后，互联网条款的适用条件从“技术手段”扩大到了“采用数据和算法、技术、平台规则等”，为互联网条款规制当下频发的经营者滥用平台规则扰乱市场经营的行为降低了适用门槛，更好地保障了平台及平台内经营者的合法权益。

4. 与《反垄断法》的衔接：新增禁止低价倾销及滥用优势地位条款

《修订草案》第十四条及第十五条为新增条款，单独列举“平台经营者不得强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本价格销售商品，扰乱公平竞争秩序”以及“大型企业等经营者不得滥用自身优势地位，扰乱公平竞争秩序”。此处修订与《反垄断法》有一定衔接，规制对象均是具备一定优势地位的市场主体。排除市场竞争、限制竞争自由本应是《反垄断法》应规制的范畴，但现行《反垄断法》规制的是占据市场支配地位的企业，未达到市场支配地位的企业尚不构成垄断。对于虽未达到市场支配地位，却滥用交易中强势地位的不正当竞争行为，例如排他性协议等，此处修订体现了对《反垄断法》规制的补充。

然而，此处修订在文义上仍存在不足之处。某些头部主播、up主、流量大咖也在滥用自身优势地位对合作企业进行不合理定价及强制压价，此类主体是否可被列为此条中的“经营者”存在争议。鉴于“成本价格”实践中难以认定及公开，平台的自主经营权和经营者的契约自由权难免会受到约束，稍有信息差而导致的错误定价，即有可能落入第十四条的规制范围。

（三）丰富执法手段，加大执法力度

《修订草案》新增第三十四条，规定“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有违法所得的，除依法应当退赔的外,应当予以没收”。该条适用于所有不正当竞争行为，相较于现行法规定，此次修订额外强调了需没收违法所得，既丰富了执法手段，也加大了对不正当竞争行为的惩治力度，彰显了立法者整治扰乱市场经营乱象的决心。

（四）建立域外不正当竞争行为的管辖

《修订草案》新增第四十条：“在中华人民共和国境外实施的本法规定的不正当竞争行为，扰乱境内市场竞争秩序，或者损害境内经营者合法权益的，依照本法以及有关法律的规定处理”。该条为原则性规定，不涉及具体情形，其立法目的更倾向于为未来发生在境外或由境外主体实施的扰乱境内经营者合法权益的行为规制做好立法准备。自“一带一路”项目实施以来，越来越多企业开始“走出去”，企业出海逐成常态，跨境不正当竞争行为逐渐增多，比较典型的便是发生在境外的商业贿赂行为，最高人民法院曾于2023年10月24日公布一起对外国公职人员行贿罪的案件¹。因此，出海企业除了需关注境外当地法律及合规风险，同样也需要注意遵从国内《反不正当竞争法》相关立法，避免因自己境外行为而触发国内法环境下的跨境不正当竞争行为。

四、 企业竞争合规视角下的风险提示

基于企业竞争合规视角，结合《修订草案》的重要修改内容，我们从如下几方面提出合规风险提示以供参考。

(一) 数据爬取与使用行为的不正当竞争风险

随着数字经济发展，数据领域不正当竞争现象频发。数据已然成为数字经济发展的关键生产要素，保护数据资源的财产权益具有迫切的现实需要。实务中，法院多以商业秘密条款、互联网专条以及原则性条款保护数据权益。

鉴于商业秘密与互联网专条条款构成要件严格，近期法院多以《反不正当竞争法》第二条这一原则性条款为依据，从肯定数据权益、分析数据获取、使用行为的不正当性、损害后果等方面对于“数据搬运”行为进行否定评价。这一选择有其灵活性，有助于解决数据立法缺失的现实困境。但是，第二条作为原则性条款具有高度抽象性，难以类型化，其适用具有一定的不可预期性，随着涉数据竞争纠纷逐年增长，针对数据爬取与使用行为进行专门立法确有必要。

《修订草案》第十三条第二款第（四）项即为数据保护条款，规定经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，实施“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据”，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

这一条款本身在细节和具体适用上尚有待讨论，例如其列举的“欺诈、胁迫”等手段与实践中的常见的数据爬取行为并不非常吻合，且从该条规定的上下文来看，其仍需遵守互联网专条本身对于“通过影响用户选择或者其他方式”“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的前提与损害后果，相较于以往适用原则性条款的司法判例（重点关注数据获取行为与使用行为是否体现不正当性）的裁判思路以及《暂行规定》第十九条而言，在适用条件以及情形上要求更为严格，体现立法者的谨慎态度。

即便如此，对于企业而言，该条款首次明确将数据爬取行为列为一类不正当竞争行为，企业应当更加注意自发获取以及从第三方处获得数据授权并开展具体数据业务时，应重点关注数据来源与获取手段的正当性，关注数据使用行为对于第三方竞争性权益的潜在影响，避免对于数据实施不正当使用。尤其应重点关注被爬取网页的数据获取使用有关声明中，是否明确限制对于网页数据的抓取与使用，谨慎评估数据使用的侵权风险。

结合该条款表述，我们在此提示，对于“持有数据”的权益保护，应包含公开数据与非公开数据。实践中，常见的一类纠纷是对于公开数据集合的爬取。如君合近期代理的数据爬取不正当竞争案件中，法院认定权利人因对平台数据进行收集、整理并通过平台公开传播和加以利用而对于该等数据集合享有竞争性权益，侵权人未经授权擅自抓取平台数据并公开展示的行为构成不正当竞争。

此外，“看不见的数据”也可能落入第三方对于“持有数据”自主管控的范围。参考“抖音”直播数据不正当竞争纠纷案²，以及“微博”数据不正当竞争纠纷案³，窃取平台持有的非公开数据（直播打赏与主播收益具体金额、涉及用户身份、专门功能、内容管理等专供平台运营用途的数据）整理后公开牟利的行为因涉嫌损害平台规则、数据生态和用户安全而具备可责性。因此，非经授权对后台数据的爬取，虽更为隐蔽但仍具有较高的侵权风险。

(二) 关键词搜索行为的不正当竞争风险

关键词搜索是当下互联网领域常见的营销方式。“显性使用”是指相关推广内容中明确体现他人商业标识，将其作为可识别的关键词在标题与详情页面进行推广。以往实践中，主流观点认为将他人标识作为关键词进行“显性使用”具有可责性，视关键词的具体使用方式及损害的具体法益，认定其构成商标侵权或者不正当竞争。

例如，在“精英”侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中⁴，广东高院认为，侵权人将“精英”商标设置为搜索关键词的行为，落入权利人注册商标专用权范畴，构成商标侵权。此外，侵权人在搜索结果中擅自使用“精英”企业名称等表述的行为，足以使消费者认为侵权人与权利人存在特定联系，容易构成混淆，构成不正当竞争。

然而，对于关键词的“隐性使用”仅通过后台设置将他人商标标识设置为关键词，实践中对于此类行为是否构成不正当竞争存在争议。一种观点认为，这种行为客观上没有展示权利人商业标识，未导致消费者混淆、误认，亦未达到违反诚信原则和公认的商业道德的程度，不构成不正当竞争。⁵以最高院“海亮”侵害商标权及不正当竞争纠纷案件⁶为代表的另一种观点则从行为人的主观意图与行为后果两方面着手，对其进行否定评价。

一方面，最高院在该案件中认为，认为将他人商业标识设置为关键词这一行为本身主观上具有攀附他人商誉的故意，不论该等关键词是否直接体现在搜索结果的词条中，均不影响行为人利用他人知名度达到推广、宣传自身的目的。另一方面，最高院认为将此种行为置于互联网经济的大背景下，抢夺他人流量势必会损害他人的商业利益，“隐性使用”不仅使得权利人长期积累的市场成果无法获得保护，也必然会挫伤其他市场主体诚信经营的积极性，抑制市场活力，不利于营造公平竞争的市场环境。此外，这一行为对网络用户造成信息干扰，增加了搜索成本，亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。最高院因此认定将他人商业标识设置为关键词“隐性使用”的竞价排名行为违反《反不正当竞争法》第二条。该等观点体现的评价标准几乎可以普遍适用于“隐性使用”的关键词推广行为。

《修订草案》第七条第一款第（五）项首次将关键词搜索写入立法，明确规定“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称(包括简称、字号等)等设置为其搜索关键词”的行为构成不正当竞争。相较于《暂行规定》第七条第二款规定，此处删除了混淆、误认的要件，似乎传达出一种竞价排名行为（不论显性或者隐性使用）均构成不正当竞争的信号。对此，我们认为基于第七条的体系解释，构成不正当竞争仍以混淆、误认为前提。目前看，这一条款可能不足以涵盖并不实质产生混淆后果的“隐性使用”行为。即使该条获得通过，“隐性使用”是否构成不正当竞争远未盖棺定论。

尽管如此，以“海亮”案件为代表的先例已经表明，企业以隐性方式购买关键词排名的行为具有不正当竞争风险，企业在购买该等营销服务前应当谨慎评估。当然，“海亮”案件目前尚存在一定争议，反对观点认为该案件似乎过度扩张适用了原则性条款，该等“隐性使用”方式并不侵犯第三方主体权益，应属于自由竞争范畴，其存在有利于促进消费者选择权和市场竞争效率，增加公共福祉。后续法案会否对此进行回应或调整，让我们拭目以待。

此外，《修订草案》第七条第二款规定，经营者不得为他人实施混淆行为提供便利。按此条款，如果他人购买关键词排名的行为构成不正当竞争，为其提供关键词购买服务的平台经营者也可能被认定为帮助侵权。我们可以预见，若这两条草案规定被纳入正式立法付诸实施，平台经营者将更有可能因提供关键词竞价排名服务而被控侵权。

(三) 虚假评价行为的不正当竞争风险

根据我们的经验，实践中很多网店经营者存在虚假评价的情形，大致可以分为引诱型评价（如好评返现），虚构交易型评价（如刷单）以及诋毁他人型评价（如给竞争者购买差评）三种情形。《修订草案》即将此等为他人提供虚假评价服务的行为纳入第九条第二款规定。从立法解释出发，我们认为现有条款有助于规制引诱型与虚构交易型的虚假评价行为，但从字面上看，并不必然可以涵盖诋毁他人商誉型评价。具体如何适用，有待实践后进一步观察。

需要注意的是，虽然法条表述上使用了“经营者”，但实际上，已有案例认为个人消费者将“评价他人商品”作为自己的“一项任务”，能够通过“评价他人商品”的行为获取经济利益，属于《反不正当竞争法》规定的经营者。⁷后续，无论是个人消费者还是经营者，为他人提供虚假评价的行为都可能获得《反不正当竞争法》的否定评价。

此外，我们注意到《修订草案》第十二条增补了“指使他人编造、传播”构成商业诋毁的规定，并进一步放宽了商业诋毁的限制，将“竞争对手”修改为“其他其他经营者”(尽管实践中，认定竞争关系的门槛已经很低)。我们认为，此种修改有助于在《修订草案》第九条基础上补充规制诋毁他人商誉型的虚假评价，企业应当警惕雇佣网络水军恶意评价其他经营者的行为，避免因此承担商业诋毁的法律责任，受雇者则可能构成商业诋毁与虚假宣传的竞合。

五、结语

随着互联网经济蓬勃发展，各类新型不正当竞争行为层出不穷，如数据爬取行为、商业寄生等在内的不正当竞争行为受到广泛关注，实施不正当竞争的技术手段较以往更为复杂多样，如利用数据和算法、平台规则等实施网络不正当竞争。由于这些新的行为和手段在现行法律中不属于明确列举的侵权行为，实践中司法机关多通过适用原则性条款来规制这类经济发展过程中衍生的明显具有不正当性的行为。

本次修法正是在这一现实背景下，总结近年来反不正当竞争监管实践经验基础而展开。实际上，2024年9月1日起正式施行的国家市场监督管理总局发布的《暂行规定》已经率先发出了进一步强化市场监管的强烈信号，细化了互联网环境下不正当竞争行为的规制路径。在此背景下，《修订草案》通过立法进一步回应了市场竞争中出现的新问题，新增了对于诸多新型不正当竞争行为的限制性规定，补充对于既有不正当竞争行为的细化规定，丰富执法手段，加大执法力度。

未来，如《修订草案》中的新规付诸实施，过往因缺乏明确法律规定而陷入真空地带的竞争行为将面对现实的违法风险。此外，相关规定即使没有被吸收到正式立法文件中，但修订草案无疑引起了立法及执法部门对于此类行为的高度关注，彰显立法机关对特定行为的否定倾向。因此，企业应当在日常经营过程中强化竞争合规意识，对标《修订草案》对内进行合规审查，降低潜在不正当竞争带来的法律风险。后续，我们也将持续关注这一领域的最新立法进展与实践动态。

1. 广州市中级人民法院，奚正兵、周仲贺对外国公职人员行贿、奚正兵受贿案

2. 浙江省杭州市中级人民法院（2022）浙01民终1203号民事判决书

3. 广东省高级人民法院（2022）粤民终4541号民事判决书

4. 广东省高级人民法院（2018）粤民终2352号民事判决书

5. 江苏省高级人民法院 (2017)苏民申2676号民事裁定书

6. 最高人民法院（2022）最高法民再131号民事判决书

7. 江苏省徐州市中级人民法院(2020)苏03民初240号民事判决书