顺势而为 —— 欧盟《外国补贴条例》执法观察和实施动向

自2023年7月12日，欧盟《外国补贴条例》（FSR），作为欧盟委员会在现有的并购控制制度、外商投资审查制度、以及国家援助制度之外另一新型监管工具，已经开始发挥其效用。从截止目前的执法实践来看，中国企业似乎已经成为了FSR的首要目标。根据公开信息，在目前欧盟委员会针对FSR发起的6项调查中，涉及中国企业的就有5起¹，且均为在公共采购场景下的调查，被调查对象为在轨道交通、光伏和安全设备领域具有影响力的知名中国企业。前述情况表明，中国企业投资于欧盟企业以及未来在欧盟境内参与公共采购活动时，需要对相关业务是否可能触发FSR申报标准，以及欧盟委员会可能基于FSR发起的主动调查（ex officio）具有清醒的认知和适当的准备。

尽管FSR的出现为中国企业赴欧盟投资以及在欧盟开展经营活动增添了新的监管壁垒，但该等情形并不意味着中国企业在面临FSR监管时全无机会。例如，2024年10月，一家中国知名制冷设备企业收购另一家国际知名制冷设备企业的商用制冷业务顺利获得FSR无条件批准的案例就表明，²对于中国企业而言，面对FSR带来的不确定性选择顺势而为，而非消极对抗或一味躲避，似乎是当下赴欧盟投资的更优解。

有鉴于此，本文将通过分享欧盟委员会在FSR项下的首例附条件批准案例的具体细节，并结合竞争分析原则，进一步解析欧盟委员会对FSR中“扭曲效果”的评估标准，对FSR生效以来制度实施的总体情况进行更深入的介绍，以期为中国企业提供实务帮助。

(一) FSR附条件批准第一案介绍

（1）交易背景及审查程序

本次交易涉及阿联酋电信集团公司（“阿联酋电信”）收购PPF电信集团（“PPF”）的单独控制权（但不包括其在捷克境内的业务）。

阿联酋电信是一家位于阿联酋境内的电信运营商，其控制人是阿联酋投资主管机构，即阿联酋主权基金。

PPF是一家位于荷兰的电信运营商，在捷克、保加利亚、匈牙利、塞尔维亚和斯洛伐克开展电信和相关基础设施业务。

本案于2024年4月26日向欧盟委员会进行申报。经过初步审查，欧盟委员会认定，其基于初步审查阶段掌握的信息，有充分迹象表明，阿联酋电信获得了可能扭曲欧盟内部市场的外国补贴。随后，欧盟委员会于2024年6月10日宣布本案进入进一步调查（in-depth investigation）阶段。此后，欧盟委员会于2024年9月24日发布最终决定，附加限制性条件批准了该项交易。

（2）欧盟委员调查结果³

在进一步调查后，欧盟委员会认定阿联酋电信收到了两类特定外国补贴，并最终认定其“可能导致交易后欧盟内部市场的竞争扭曲”的效果。

首先是阿联酋电信从阿联酋政府得到的无限担保。在进入进一步审查阶段的决定书中，欧盟委员会详细论述了此类补贴的性质——此类无限担保仅限于阿联酋政府向其完全或部分拥有的企业提供，使得相关企业无需遵守阿联酋破产法（这意味着此类企业在阿联酋法律下不存在破产风险），进而使得企业在与金融机构谈判时获得更有利的条件。

其次是阿联酋电信收到的一系列赠款、贷款和其他债务工具（决定书中未披露具体内容）。

就外国补贴可能导致的扭曲效果而言，欧盟委员会认为，上述外国补贴可能会不当提高合并后实体在欧盟内部市场为其经营活动进行融资的能力，并增强其抗风险能力。在该等情形下，合并后实体可能在拓展其业务领域（例如参与频谱拍卖、部署基础设施或参与并购）方面相较于其他未获得外国补贴的经营者具有优势，进而扭曲了公平竞争环境。

（3）附加限制性条件

欧盟委员会在审查交易方主动提出的承诺后，认定该等承诺解决了欧盟委员会关注的问题，并将该等承诺作为限制性条件，附条件批准了该项交易。具体而言，该等限制性条件包括以下内容：

-  阿联酋电信的公司章程将不偏离正常的阿联酋破产法，取消了阿联酋政府向阿联酋电信提供的无限担保。

-  阿联酋投资主管机构和阿联酋电信不得为PPF在欧盟内部市场的活动提供任何融资（但部分涉及非欧盟活动或紧急情况下的融资活动例外）。

-  阿联酋电信应向欧盟委员会主动告知其未来的与欧盟有关联的并购交易，无论该等交易是否达到FSR的申报标准。

欧盟委员会进一步表明，该等条件的初步有效期为10年，并可根据欧盟委员会单方面决定进一步延长5年，或在欧盟委员会和阿联酋电信双方均同意的前提下延长特定时间。

(二) 从附条件批准第一案看FSR中针对并购交易的“扭曲效果”分析

（1）评估标准

根据FSR第4条，如果（1）外国补贴有可能提高企业在欧盟内部市场的竞争地位，且（2）该等外国补贴实际上或有可能对内部市场的竞争产生负面影响，则应认为存在扭曲。

欧盟委员会在2024年7月发布的《针对FSR第4（1）条、第6条和第27（1）条的工作文件》（“工作文件”）中对上述两项标准进行了更详细的阐述。⁴具体而言：

-  就第（1）项标准，《工作文件》指出，欧盟委员会需要考察一项外国补贴是否可能同企业在欧盟内部市场的活动之间存在联系。换言之，欧盟委员会需要证明1）受益于外国补贴的企业在欧盟内部市场开展经营活动，且2）该等外国补贴同企业开展的经营活动之间存在联系。例如，如果某国直接向在欧盟内部市场开展经营活动的企业提供无息贷款，则该等联系对欧盟委员会而言是“显而易见”的。但如果一项外国补贴被用于企业在其他第三国开展业务，则该等联系可能就并不明显。⁵

-  就第（2）项标准，《工作文件》指出，该标准是指外国补贴通过提高企业在欧盟内部市场的竞争地位的方式，对内部市场的竞争产生实际或潜在的负面影响。欧盟委员会将对受益企业在欧盟内部市场已经从事，或可能从事的经营活动进行评估，考察涉及该等经营活动的欧盟内部市场竞争是否受到或可能受到外国补贴的负面影响。在考察时，欧盟委员会可能采取的标准是所谓的“公平竞争环境”（level-playing field）标准，即企业是否基于自身实力（而非来自他国的补贴）在欧盟内部市场开展竞争。

（2）评估范围

根据FSR第19条，在对外国补贴是否可能扭曲欧盟内部市场进行评估时，该等评估仅限于“所涉交易”（concentration concerned）。然而，该等表述可能产生歧义，即欧盟委员会究竟是对（1）交易本身进行审查（即审查外国补贴对交易方完成本次交易是否存在帮助），还是（2）对交易完成后外国补贴可能对目标公司产生的影响进行审查，亦或是二者皆有。特别是，仅从字面意义上看，上述范围（2）似乎同“所涉交易”的表述存在距离（考察的是交易完成后目标公司开展业务的相关市场），是否意味着该等事项并非FSR评估涉及的范围？不论是从相关制度，还是从上文所述的阿联酋电信案中，我们能够得出一个统一的结论，即上述（1）、（2）两项均落入FSR评估范围内。

-   对交易本身进行的审查 – 交易价款本身的来源是否存在外国补贴

在本案中，欧盟委员会针对该项进行了审查。在宣布本案进入进一步审查阶段的决定书中，欧盟委员会就明确提到，其怀疑阿联酋电信收到的外国补贴可能提升了阿联酋电信在收购过程中的竞争地位。⁶尽管其后，欧盟委员会在调查结果中表示，鉴于阿联酋电信是唯一竞标方，有足够自有资源进行收购，该等外国补贴不会对收购过程中的竞争产生实际或潜在的负面影响。引申来看，如果该交易存在其他欧盟内部的买方，则该项目的结果将会不同。

-  对交易完成后外国补贴可能对目标公司产生的影响进行审查

在本案中，欧盟委员会在最终决定中明确表示，阿联酋电信收到的外国补贴可能会在交易完成后对欧盟内部市场的竞争产生扭曲，说明欧盟委员会的确会对交易完成后外国补贴可能对目标公司产生的影响进行审查。欧盟就该交易所附的条件，包括取消阿联酋电信取得的无限担保，阿联酋投资主管机构/阿联酋电信不得为PPF在欧盟内部市场的活动提供任何融资等，也表明欧盟对该等担保或融资在未来PPF在欧盟市场竞争中将因此取得不公平的优势存在担忧。

(三)   FSR制度实施总体情况

（1）规定适用指引

正如上文所述，除FSR和配套条例外，欧盟委员会还在2024年7月出台了《工作文件》，针对FSR第4（1）条和第6条进行了释明，回答了如何判断外国补贴扭曲了内部市场、欧盟委员会如何进行“平衡测试（the balancing test）”等法律适用问题，并比较了“扭曲内部市场”和“扭曲竞争”的差异。

除此之外，2024年11月20日，一位欧盟委员会竞争总司负责FSR执法的官员在会议中明确表示，欧盟委员会将在2026年出台对于FSR制度实体性问题更为全面的指引。⁷

（2）执法数据统计

同样是根据欧盟委员会执法官员在前述会议上的发言，并结合公开信息，我们可对FSR生效逾一周年以来的执法数据做如下总结：⁸

-  关于并购交易，自FSR项下并购交易申报义务生效的2023年10月12日至2024年10月31日的约一年时间内，欧盟委员会共收到了超过120件并购交易的申报前商谈请求，其中超过100件交易进行了正式申报。截至2024年11月20日，其中超过90件已经审结。该官员还表示，实际申报数量已经远超2021年欧盟委员会“每年略高于30件”的预测。⁹

-  关于公共采购，截至2024年9月底，欧盟委员会已收到约1,300份提交文件（其中包括140份申报，其他为未落入申报范围的经营者提交的声明）。

自FSR实施以来，欧盟委员会共发起过6起进一步调查（in-depth investigation），分别是中车青岛四方保加利亚电动机车公共采购案（2024年2月）、上海电气和隆基绿能罗马尼亚太阳能发电园区公共采购案（2024年4月）、中国风力涡轮机供应商欧盟五国公共采购案（2024年4月，也是第一起依职权发起的调查程序）和同方威视突袭搜查案（2024年4月）、阿联酋国有电信运营商在电信领域的收购案（2024年6月，也即上文附条件批准第一案）。

2024年欧盟密集采取进一步调查（in-depth investigation）和主动依职权调查（ex-offcio）后，按照目前欧盟委员会负责FSR监管的人力资源，未来一段时间内其是否有人力资源以及动力再次发起类似调查存在一定不确定性。

(四)  对中国企业赴欧投资的建议

（1）提前收集相关财务信息

在进行申报时，FSR会要求申报方向欧盟委员会披露其从非欧盟国家处收到的财政资助（financial contribution）信息，该等信息一般不会在日常经营活动中汇集生成，企业通常需要自行评估何种形式的财务转移可能落入FSR所述财政资助的范围。这就意味着，企业可能需要花费大量时间对相关财政资助信息进行梳理，并权衡在申报时披露的信息范围。因此，我们强烈建议企业，特别是有赴欧盟开展投资活动，因而可能触发FSR申报义务的企业尽早全面梳理过去三年内从非欧盟国家政府、公共机构或其他关联实体处收到的资助信息，并归档留存。同时，建议企业同步建立内部协作机制与流程，协调业务、财务和法务等部门，共同参与信息收集流程，通过执行和实施协调制度，确保未来每一笔财政资助都能够准确、及时地得到记录。此外，根据上文欧盟委员会官员的建议，由于公开招标程序时间往往很紧张，企业可以在准备投标文件时同步准备FSR申报材料，且企业若无法在投标时限前收集齐全部信息，应及时与欧盟委员会进行联系。

（2）考虑进行申报前商谈（pre-notification discussion）

根据FS-CO中的表述，欧盟委员会鼓励申报方在正式进行申报前同欧盟委员会进行申报前商谈。基于该等自愿程序，申报方可以在正式申报前同欧盟委员会建立联系，并就正式申报需提供的信息等环节获得欧盟委员会的指导。

我们建议，如有可能，需要基于FSR进行申报的企业应充分考虑在正式提交申报前同欧盟委员会展开此类商谈。首先，如果企业并不确定所涉交易究竟是否达到了FSR的申报标准，则通过申报前商谈获得主管机构的指导意见将有助于降低相关申报风险。其次，开展申报前商谈将可能有助于缩短整体审查周期。由于欧盟委员会有权判断一项申报的材料是否完整，并有权拒绝在申报材料补充完整前启动正式审查，如果企业能够通过申报前商谈同欧盟委员会商定申报材料中需要包含的信息（这也是FS-CO中表明申报前商谈的目的之一），就有可能尽快推动欧盟委员会启动对本案的正式审查，实质上缩短本案的审查周期。最后，申报前商谈可能有助于企业免于提交特定信息。在申报前商谈阶段，企业有权向欧盟委员会提出豁免提交申报表中要求的某些信息的请求。如果欧盟委员会最终接受了企业的申请，豁免了其提交相关信息的义务，则有可能进一步缩短企业准备申报材料所需时间。

（3）注意数据出境风险

首先，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第二十八条规定，寄递、托运国家秘密载体出境，或未经有关主管部门批准，携带、传递国家秘密载体出境的均属违法行为。由于FSR要求企业披露各类财政资助信息，特别是来自政府的财政资助信息，相关信息的性质使得此类信息存在被认定为国家秘密的可能性。因此，对于企业而言，在进行FSR申报时需要特别注意评估是否有相关风险，并考虑通过向欧盟委员会申请豁免的方式免于提供该等信息。

其次，根据《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国数据安全法》、《网络数据安全管理条例》（2025年1月1日施行）、《数据出境安全评估办法》规定，网络数据处理者按照国家有关规定识别、申报重要数据，但未被相关地区、部门告知或者公开发布为重要数据的，不需要将其作为重要数据申报数据出境安全评估。对企业而言，在进行FSR申报时需要提供的信息如果落入上述需要进行数据出境安全评估的范围，需要在专业律师的指导下统筹开展FSR申报和数据出境安全评估。

1. 参见https://mp.weixin.qq.com/s/-teFI0z1uPUke85oKphSKg。

2. 参见https://www.haier.com/press-events/news/20241009_251608.shtml和https://www.163.com/dy/article/JEIBPEM20552QJ47.html，

3. 参见https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_4842。

4. 参见https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/b4c8bb13-839b-4bfb-8863-78b188523d22_en?filename=20240726_SWD_clarifications_on_application_of_FSR.pdf。

5. 参见《工作文件》第1题。

6. 参见https://ec.europa.eu/competition/foreign_subsidies/cases/202426/FS_100011_441.pdf。

7. 参见https://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2024/12/10/the-foreign-subsidies-regulation-one-year-in-review-challenges-and-ways-ahead/。

8. 参见上注。

9. 参见https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2021-06/foreign_subsidies_impact_assessment_report.pdf。