《中国证监会行政处罚裁量基本规则（征求意见稿）》全面解读与评析

2024年6月7日，中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”或“证监会”）发布《中国证监会行政处罚裁量基本规则（征求意见稿）》（下称“《处罚裁量规则（稿）》”），《处罚裁量规则（稿）》共二十六条，主要包括“明确行政处罚裁量的基本要求”、“裁量阶次和裁量情节”、“裁量相关规则”等三方面内容，反馈意见截止时间为2024年7月7日。本文对《处罚裁量规则（稿）》的出台背景、主要内容和关注要点进行全面解读与评析。

一、出台背景

2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（下称“《行政处罚法（2021）》”）第34条规定，“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”。《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》要求“全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布”。2022年7月29日，国务院办公厅发布了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号），进一步规范行政裁量基准的制定原则、制定主体、制定程序、裁量基准等要求。

关于证券监管执法，2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，在强调从严打击的同时，也明确要求“加强统一执法，制定行政处罚裁量基准，规范执法行为”。2019年《中华人民共和国证券法》（下称“《证券法（2019）》”）修订，2022年《中华人民共和国期货和衍生品法》出台，大幅提高了对证券期货违法行为的处罚力度。证监会在《处罚裁量规则（稿）》起草说明中指出，“用足用好法律赋予的行政处罚权，切实做到标准统一、梯次合理、公开透明，对于规范行政执法，稳定市场预期，维护公平正义具有重要意义。”同时，证监会在征求意见的说明中指出，制定《处罚裁量规则（稿）》的目的在于“为进一步规范中国证监会及其派出机构行政处罚裁量，统一执法尺度，增强裁量公开性，实现裁量公正”，为此“系统梳理近年行政处罚实践、广泛调研听取各方意见建议、充分借鉴国内外成熟经验”。

2024年5月15日，证监会发布了2023年执法情况综述，围绕落实“全面加强金融监管”要求，监管执法“长牙带刺”、有棱有角展开，明确2024年的执法工作重点仍是“严”字当头，还提及了坚持立体追责、精准追责等问题。在此之前的2024年3月，国家金融监督管理总局出台了行政处罚裁量权实施办法。总体而言，在“长牙带刺”的金融严监管要求下，无论是国家金融监督管理总局，还是证监会，如何规范监管行为自然成为市场关注的焦点。

二、明确行政处罚裁量的基本要求

1. 明确行政处罚裁量的定义

《处罚裁量规则（稿）》第2条【定义】：本规则所称行政处罚裁量，是指中国证监会及其派出机构在实施行政处罚时，根据法律、行政法规和规章的规定，决定是否给予处罚、给予行政处罚的种类和幅度的裁度、衡量过程。

全面理解《处罚裁量规则（稿）》，应当结合2021年7月14日起实施的《证券期货违法行为行政处罚办法》（证监会令第186号，下称“《行政处罚办法》”）。为落实《行政处罚法（2021）》，《行政处罚办法》已经对行政处罚的基本原则、程序和证据作出了基本规定，也涉及行政处罚裁量内容，如不予处罚情形等。

2. 明确行政处罚裁量的指导原则

《处罚裁量规则（稿）》第3条【指导原则】：行政处罚裁量应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错程度相当。

《行政处罚办法》第4条规定，“中国证监会及其派出机构实施行政处罚，遵循公开、公平、公正、效率和审慎监管原则，依法、全面、客观地调查、收集有关证据。”第5条规定，“中国证监会及其派出机构作出的行政处罚决定，应当事实清楚、证据确凿、依据正确、程序合法、处罚适当。”

3. 明确行政处罚裁量政策

《处罚裁量规则（稿）》第4条【裁量政策】：行政处罚裁量应当综合考虑资本市场监管需要等因素，确保处罚必要、适当，并符合社会公序良俗和公众合理期待。对同一时期类别、性质、情节相似的案件，处理结果应当基本均衡。

《行政处罚法（2021）》第4条规定了行政处罚法定原则，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”

该条规定试图将公共政策直接作为行政裁量的考量依据，即“行政处罚裁量应当综合考虑资本市场监管需要等因素”；应当契合比例原则，即“确保处罚必要、适当”；追求法律效果与社会效果的统一，即“并符合社会公序良俗和公众合理期待”；而且，应当作为行政处罚裁量自我规制的准则，即“对同一时期类别、性质、情节相似的案件，处理结果应当基本均衡。”，考虑了述公共政策合法性分析框架的基本要求。但同时，鉴于该条规定明确打开了公共政策导入行政裁量的大门，适用领域又是对行政法治水平需求和要求极高的证券期货等金融监管处罚领域，还是应当慎之又慎。

三、细化裁量阶次和裁量情节

1. 明确减轻、从轻、从重、一般处罚的基本内涵和裁量阶次的划分

根据《处罚裁量规则（稿）》第5、6条整理如下：

以罚款为例说明了裁量阶次的划分，《处罚裁量规则（稿）》第6条规定，“根据违法行为类型的性质、构成、特点等情况，一般按照以下百分比上下浮动10%的比例，划分从轻处罚、一般处罚、从重处罚等裁量阶次”，和“对依法应当采取证券、期货市场禁入措施、暂停或者撤销相关业务许可、给予买卖证券等值以下罚款等行政处罚种类的，参照前款规定的原则划分裁量阶次。”

需要说明的是，证券期货处罚领域的罚款分为固定金额罚款、倍数罚款等不同情形，《处罚裁量规则（稿）》未规定倍数罚款情形的裁量阶次。同时，以信息披露违法行为为例，在《证券法（2019）》对信息披露违法行为的罚款责任修订后，上述裁量阶次的划分似乎与现有罚款实践不相匹配。行政处罚裁量规则的制定，应当系统梳理近年行政处罚实践，并考虑参照领域的类型化，才能制定有效的裁量规则。

2. 不予处罚、免予处罚和减轻、从轻、从重处罚的适用情形

根据《处罚裁量规则（稿）》第7、8、9、10、11条整理如下：

上述对“不予处罚”、“免予处罚”、“减轻处罚”、“从轻处罚”、“从重处罚”具体适用情形的规定，是《处罚裁量规则（稿）》的核心内容，并集中体现了证监会的政策引导性。特别是对于“从重处罚”情形中列举的14项情形，集中体现了证监会着力打击的严重违法违规情形，值得市场参与者高度关注。

《处罚裁量规则（稿）》中相关减轻处罚、从轻处罚情形，明显是为了鼓励知情人主动揭露违法违规行为、配合监管调查，也有助于快速推进监管执法工作。

一是单位违法的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在案发前主动举报单位违法行为，并且积极配合查处的，将被减轻处罚。该项规定是“吹哨人”制度的体现，即鼓励内部人举报。

二是主动供述监管尚未掌握的违法行为，或者配合查处违法行为有立功表现的，将被从轻处罚。

三是对违法事实没有异议，签署认错认罚具结书的，可以从轻处罚。在此之前并无类似规定，证监会此番新设旨在激励违法违规当事人主动认错，从而提高执法效率。

值得注意的是，根据《证券法（2019）》，证券期货监管机构可对拒绝、阻碍执法的行为单独作出行政处罚。对此，《处罚裁量规则（稿）》第11条明确，若对拒绝、阻碍执法行为已作出行政处罚的，则该行为不再作为从重处罚的情节，符合行政法上的“一事不再罚”原则。

3. 不同裁量情形并存的适用规则

《处罚裁量规则（稿）》第12条【不同情形并存的适用】：当事人同时具有从轻、减轻或者从重处罚情节的，应当结合案件具体情况综合考虑后进行处罚。

相较于《国家金融监督管理总局行政处罚裁量权实施办法》第18条规定若干考量因素的做法，“当事人同时存在从轻或者减轻、从重处罚等情形的，可以根据案件具体情况，结合当地执法实践、经济社会发展水平，合理考虑机构层级、市场规模、违法业务占比、涉案金额等其他因素，确定最终裁量阶次。”，《处罚裁量规则（稿）》第12条显然更为简约，未给出具体指引，似乎难以作为行政处罚裁量基本规则。

在裁量基准制定过程中，应当考虑是否有必要确立一套多项裁量情节冲突和竞合的适用规则。从法律技术角度，可以考虑：一是法定情节和酌定情节的选择适用规则，在行政裁量过程中应当居于等同位置，并无先后顺序，对二者的判断应时灵活的、个案的。二是同向情节和逆向情节的竞合适用规则。对于同向情节，一般认为，从重情节的竞合适用，只要在所对应的具体的法定幅度内，无论多少个从重情节的竞合适用都不能超过法定幅度的上限；从轻情节的竞合适用则正好与之相反；减轻情节的竞合适用，无论多少个减轻情节的竞合适用最终只要不免除即可；免除情节的竞合适用，只适用一个免除情节即可。对于逆向情节，（1）当出现“免罚情节”与“其他情节”逆向竞合时，一般情况下“其他情节”被“免罚情节”吸收。但在“免罚情节”与“从重情节”逆向竞合这一特殊类型中，应该适当估量“从重情节”对公共利益所造成损害的大小；（2）当出现“从重情节”和“从轻情节”逆向竞合时，一般应先考虑“从重情节”，在从重处罚的基础上再考虑从轻处罚情节；（3）当出现“从重情节”与“减轻情节”逆向竞合时，一般应先适用“减轻情节”，在授权规范给定的裁量空间以下考虑，然后在“减轻情节”的基础上再适用“从重情节”。¹

四、规范裁量相关规则

1. 违法所得的界定和共同违法情形的分担规则

《处罚裁量规则（稿）》第13条【没收违法所得】：当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。

第14条【共同违法人的处罚】：两个以上当事人共同实施违法行为的，应当将各当事人作为一个整体，认定主观过错、违法行为和违法所得。

第15条【共同违法人分担没收违法所得和罚款】：认定构成共同违法，依法给予没收违法所得、罚款等处罚的，应当在处罚决定书中明确各当事人承担没收违法所得、罚款的金额。

关于违法所得的界定，《行政处罚办法》第34条规定，“证券期货违法行为的违法所得，是指通过违法行为所获利益或者避免的损失，应根据违法行为的不同性质予以认定，具体规则由中国证监会另行制定。”《处罚裁量规则（稿）》第13条仅明确了退赔和没收的关系。

实际上，如何计算违法所得才是实践中争议更大的问题。例如，在北京金融法院成立后受理的首例一审行政案件“杨某某诉中国证券监督管理委员会没收违法所得、罚款、限制从业及行政复议案”中，对行为人利用信息操纵市场的故意和违法所得的认定，证监会以证券价格尚未被影响的最后一个交易日的收盘价格作为认定证券成本价格的基准，北京金融法院予以维持。违法所得的认定是行政处罚的重要问题，也是证券行政执法中的复杂问题，我国现有立法对违法所得计算方式的指引相当笼统，具体规则有待于执法和司法实践的探索和总结，就此而言，《处罚裁量规则（稿）》作为行政处罚裁量规则，可以考虑对既往执法实践予以类型化和规则化。

《处罚裁量规则（稿）》第14-15条界定了“共同违法行为”即“两个以上当事人共同实施违法行为的”，以及共同违法情形的处理规则，将各当事人作为一个整体认定主观过错、违法行为和违法所得，并在处罚决定书中明确各当事人承担没收违法所得、罚款的金额。

值得注意的是，《行政处罚法（2021）》和《行政处罚办法》均未规定“共同违法行为”，这也是实践中的争议问题。对此问题，行政学理论上归纳共同行政违法行为的案件处理主要涉及两个问题：一是如何认定的“认定标准”问题，判断行为人是否应当承担法律责任；二是如何处罚的“处断规则”问题，关注行为人应承担何种法律责任。有观点认为若采责任主义，认为对于共同违法的认定标准应采“行为共同标准”，各行为人在客观违法行为上成立共同，且至少有一方知悉存在其他行为人正在一起促成违法结果的实现；共同违法的处断规则以“一事各罚”为原则，分别确定行为人责任、出具具有独立文号处罚决定书，如立法特别规定了相对人承担连带责任等少数特殊情形的，则适用特殊处断规则。²就此而言，《处罚裁量规则（稿）》第14条对共同违法的认定标准采“行为共同标准”，而对于共同违法的处断规则并未完全采纳“一事各罚”原则，而是“将各当事人作为一个整体，认定主观过错、违法行为和违法所得”， 并“在处罚决定书中明确各当事人承担没收违法所得、罚款的金额”，按比例分担。

2. 单位直接责任人员的处罚

《处罚裁量规则（稿）》第16条【单位直接责任人员的处罚】：单位实施违法行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚，从以下方面考虑该人员与案件认定的事实、性质、情节、社会危害程度之间的关系，综合分析认定：（一）在违法行为中所起的作用；（二）职务及履行职责情况；（三）知情程度；（四）知情后的态度；（五）专业背景；（六）其他影响责任认定的情节。

相较于《国家金融监督管理总局行政处罚裁量权实施办法》第20条规定，“责任人认定应当综合考察当事人岗位职责、与违法行为的关联性、实际危害后果、是否反对违法行为实施或者对违法行为是否予以制止，是否对违法行为予以纠正等因素。同一事项处罚多名责任人员时，应当区分责任主次，在查清事实、厘清责任的前提下，对直接负责、对违法行为发挥决定性作用的管理人员应当依法给予比普通工作人员等其他责任人员更重的处罚。在认定责任人责任时，不得以不直接从事经营管理活动，能力不足，无相关职业背景，受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预等情形作为不予处罚理由。”《处罚裁量规则（稿）》第16条在责任人员认定因素上类似，但是未进一步规定区分责任主次问题和不得作为不予处罚理由的情形。相较于《信息披露违法行为行政责任认定规则（2011）》而言也显得过于简约，似乎还有进一步细化裁量情节的空间。

3. “一次违法行为一次处罚”和“一事不二罚款”

《处罚裁量规则（稿）》第17条【一个违法行为一次处罚】：认定当事人有一个违法行为的，给予一次行政处罚。认定当事人有多个违法行为，均给予罚款的，罚款数额累计计算。

第18条【一事不二罚款】：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款。同一个违法行为违反多个法律规范，均应当给予罚款的，按照罚款数额高的规定处罚。

《行政处罚法（2021）》第29条事实上确定了“一事不二罚”的行政处罚原则。何为“一事”，何为“再罚”，在现行法律中并没有明确规定。主流观点认为：“一事不再罚”不仅限于不得两次罚款，而是指不得处以“相同种类”的处罚。在一个行为违反了多个法律规范，存在法律适用竞合时，行政机关应当遵守法律适用原则：上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。在遵守法律适用原则的前提下，对可适用的多个法律规范，行政机关可“择一从重”处罚。同时，在可以并处罚的情况下，行政机关适用不同的法律规范，分别处以不同的处罚种类，并不违反“一事不二罚”的原则。

但在实务中，可能会存在各类鲜活的问题：如监管部门先做了罚款处罚，当事人原以为已经案结的情况下，监管部门就同一事项要决定要对相关责任人员作出其他行政处罚，是否可以？或者当年罚款时未没收违法所得，时过境迁，监管部门能否以同一事项再决定没收违法所得？……这些似乎都不违反“一事不二罚”字面意义上的法律规定，但又与法的安定性和当事人的信赖预期不符。我们期待《处罚裁量规则（稿）》可就此进一步明确和完善，而非仅重复《行政处罚法（2021）》的已有规定。

4. “从旧兼从轻”的法律适用规则

《处罚裁量规则（稿）》第19条【从旧兼从轻】：实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、行政法规、规章的规定。作出行政处罚决定时，法律、行政法规、规章已修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

该条规定与《行政处罚法（2021）》第37条基本一致，重复规定似无必要，其用意可能在于强调或重申证券期货行政处罚亦应当坚持“从旧兼从轻”的基本法律适用规则。

5. 跨越新旧法的法律适用规则

《处罚裁量规则（稿）》第20条【跨越新旧法的法律适用】：违法行为始于法律、行政法规、规章修改生效之前，终于修改生效之后的，适用新的规定进行处罚。

该条规定适用的前提是界定违法行为是否涉及连续或者持续状态，直接决定法律适用及处罚时效问题。《行政处罚法（2021）》第36条第二款规定，“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《国家金融监督管理总局行政处罚裁量权实施办法》在第9条处罚时效认定规则中界定了违法行为的连续和继续状态，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。违法行为的连续状态，指基于同一个违法故意，连续实施数个独立的违法行为，并违反同一个监管规定的情形。违法行为的继续状态，是指一个违法行为实施后，其行为的违法状态仍处于延续之中。”

以信息披露违法行为为例，关于违法行为是否处于持续状态的判断，可以区分为：（1）如果未按规定及时披露重大信息，该行为不具备持续性，可能构成《证券法（2019）》第197条第一款规定的违法行为；（2）如果在定期报告中未披露上述重大信息则构成重大遗漏，还可能构成《证券法（2019）》第197条第二款规定的违法行为，后续的定期报告未更正的，则定期报告重大遗漏违法行为将处于持续状态。进而，若信息披露违法行为因持续状态而跨越新旧《证券法》的，将适用新《证券法（2019）》处罚。一个更为复杂的问题是，若违法行为处于持续状态，期间又有责任人离职的，且离职时点在新《证券法（2019）》实施前，证监会在执法实践中对相关责任人适用旧法处罚。是否可以理解为，离职人员仅对离职前的违法行为承担责任，虽然该违法行为仍处于持续状态，但离职人员无需对离职后违法行为的持续承担责任。就此而言，《处罚裁量规则（稿）》的规定仍过于简约。

五、其他

1. 调整适用规则：主要负责人批准或者集体讨论

《处罚裁量规则（稿）》第21条【主要负责人批准或者集体讨论】：对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的，行政机关负责人应当集体讨论决定。适用本规则出现明显不当、显失公平，或者本规则适用的客观情况发生变化，需要调整适用的，应当经主要负责人批准或者集体讨论决定。

该条了调整适用规则，类似于裁量基准的“逸脱条款”，因设置逸脱条款存在冲击行政相对人信赖利益和造成差别对待的制度风险，因此，应遵守“必要性规则”、“从轻规则”和“总则化规则”的限制性要求。同时，建立事前决策和批准的监督机制，作为防范“逸脱条款”滥用的机制，只是还可以考虑完善事中说明理由和有限公开、事后合法性审查和评估更新规则。

2. 立体追责和行刑衔接

《处罚裁量规则（稿）》第22条【立体追责】：对违法行为涉嫌犯罪的，应当依照规定及时移送司法机关，依法追究刑事责任。对违法行为同时构成民事侵权的，依法配合做好民事责任追究。依法不予处罚的，可以根据情节采取相应的行政监管措施并记入证券期货市场诚信档案、通知自律组织依法采取纪律处分等自律管理措施。

第23条【行刑衔接】：违法行为涉嫌犯罪，移送司法机关时已给予没收违法所得、罚款的，移送文书中应当写明没收违法所得、缴纳罚款情况。违法行为构成犯罪被判处罚金后，对该违法行为还需要给予行政处罚的，不再给予罚款。违法行为涉嫌犯罪，移送司法机关后，对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，依法进行处罚。

关于立体追责和行刑衔接问题，证监会在2023年执法情况综述中专门论述了“坚持立体化追责”问题，“在加大行政处罚力度的基础上，综合运用强制退市、刑事追责、民事赔偿等多种手段，全面提升违法成本。2023年，我会查处的上市公司中32家已被强制退市，向公安机关移送相关涉嫌犯罪上市公司42家。泽达易盛、紫晶存储欺诈发行案中，公司及责任人分别被我会处以14250万元、9071万元罚款，公安机关对十余名责任人员采取刑事强制措施，两家公司均因重大违法强制退市，投资者获得超过13亿元民事赔偿，对敢于以身试法的上市公司形成强大执法震慑。”；同时，在2024年执法工作重点中强调，“四是持续深化合作。充分发挥公安、检察驻会办公、沟通便利的机制优势，联合公安、检察机关集中部署、督办案件办理相关工作。加强与相关部委、地方政府在信息通报、数据共享、案件办理等方面的联动，形成各司其职、有机衔接、齐抓共治的工作格局。”本次在《处罚裁量规则（稿）》以专门规定的形式继续重申严监管的执法基调。

3. 界定“受他人胁迫或者诱骗”、“立功”等用语含义

《处罚裁量规则（稿）》第25条规定整理如下，这些定义有利于帮助理解从轻或减轻的处罚适用条件：

六、关注要点

《处罚裁量规则（稿）》的及时出台，作为证监会规范行政处罚裁量权行使的“自我规制”，对于其严格遵守法定程序，规范履行监管职责，防范出现违法实施处罚，滥用处罚裁量权的情况，具有重要意义。更为重要的是，公众对于证券期货监管和行政处罚的尺度可以有据可查、有法可讲，这对于上市公司、投资机构、中介机构和投资者等市场参与者理解监管、对监管稳定性的预期有明显的积极作用，也是教育引导、震慑惩戒相结合的体现。

从内容完善的角度看，《处罚裁量规则（稿）》虽然对于行政处罚裁量的基本要求、裁量阶次和裁量情节、裁量相关规则作出了更为具体的规定，但整体颗粒度仍不够细密，相比较于《行政处罚法（2021）》的已有规定，在裁量权的行使方面仍需要更明确具体的规范。横向比较其他监管部门（特别是各级市场监督管理机构）以及国家金融监督管理总局出台的行政裁量规则，《处罚裁量规则（稿）》还有很多有待明确规定、类型化和细化的内容。期待监管部门在征求意见后加以完善，补上严监管所必需的规范执法这一环。

1. 参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期。

2. 参见张学府：《责任主义视角下行政共同违法行为的处罚》，载《法学家》2022年第4期。