跨国公司需要关注的国家安全那些事儿（三）：修订《反间谍法》之下的企业风险防范要点

近年来中国全方位加强国家安全治理，2023年7月1日修订的《反间谍法》(以下简称“《反间谍法》”)实施后，个别跨国公司或境外驻华机构因涉嫌刺探国家秘密被罚，如何开展反间谍风险防范受到跨国公司的关注。跨国公司或境外机构驻华组织在公司集团全球管理、跨境开展业务方面，天然地与境外母公司、合作方等存在联系，在文件传递、信息沟通、人员派驻时更应注意反间谍合规建设。

2024年4月26日，国家安全部发布《国家安全机关行政执法程序规定》、《国家安全机关办理刑事案件程序规定》（国家安全部令第3号、第4号，均于2024年7月1日开始实施），完善了反间谍行政执法、刑事侦查的程序要求。本文拟结合《反间谍法》及配套法规，以及近几年国家安全部门公布的反间谍处罚案例，梳理跨国公司反间谍风险防范要点及救济措施。

一、一部分“间谍行为”的认定及注意事项

根据《反间谍法》第4条的定义，典型的“间谍行为”可以归为以下五类。其中，第一、二、三、五类为常见类型，第四类属于《反间谍法》修订时新增加的内容。

 结合国家安全部门近期公布的相关案例，相关企业在识别及认定“间谍行为”时应注意以下要点。

1.  对外合作时留意识别“间谍组织之外的境外主体”身份

“间谍组织”，一般是指外国政府或者境外的敌对势力建立的旨在收集中国政治、 经济、 军事等方面的国家秘密或情报, 或者对中国进行颠覆、 破坏等活动, 危害中国国家安全和利益的组织。近期公开案例披露的间谍组织，主要包括美国中央情报局(CIA)¹ 、英国秘密情报局（MI6，称“军情六处”）²等。相关案件调查过程中，国家安全部门对是否属于间谍组织和间谍组织代理人具有最终认定权³。

需要注意的是，根据第三类“间谍行为”的定义，跨国公司如果向“间谍组织之外的境外主体”提供国家秘密、情报等，亦将构成间谍行为。参考国家安全部门近期公开披露的相关案例，“间谍组织之外的境外主体”可能包括与外国政府、军方、情报机关有密切联系的境外公司⁴、非政府组织（NGO）⁵、个人等，范围比较宽泛。跨国公司在跨国合作过程中，应当对相关境外主体的背景进行审核，防止被认定为与该类主体勾结实施“间谍行为”。

2. 对外提供“其他关系国家安全和利益的文件、数据、资料、物品”亦有可能构成间谍行为

根据第三类“间谍行为”的定义，《反间谍法》的保护对象由以往的“国家秘密、情报”扩展到“其他关系国家安全和利益的文件、数据、资料、物品”。但是，何为“关系国家安全和利益的文件、数据、资料、物品”，《反间谍法》及配套法规没有给出明确界定。

近年来，中国强调坚持总体国家安全观，要求从政治、军事、国土、经济、金融、文化、社会、科技、网络、粮食、生态、资源、核、海外利益、太空、深海、极地、生物、人工智能、数据等诸多领域维护国家安全的态势。国家安全部门近期公开的典型案例显示，外交政策、国防军工、机场或军港等军事设施及其使用情况、打车平台出行大数据、高铁信号及轨道使用频谱、稀土或其他能源资源、地图测绘等重点领域和重要行业的信息，触发国家安全监管的可能性较高。相关企业如果在经营活动或者与相关的政府部门、 国有企业开展合作时涉及上述领域的信息及资料，应谨慎接触、处理，必要时事先咨询公司法务合规部门或者外部律师等专家的意见。

3. 提高网络、信息设备安全防护，防止构成“网络间谍”

根据第四类“间谍行为”的定义，串通或者协助间谍组织“对国家机关、涉密单位或者关键信息基础设施等的网络进行攻击、侵入、干扰、控制、破坏等活动”将落入间谍行为的范围。跨国公司在开发或者使用软件，或者与国家机关、国有企业、涉密单位或者关键信息基础设施运营者开展商务合作接入其网络、信息设备时，应事先确保相关软件、信息设备不存在网络漏洞，避免造成对该等机关的网络侵入、干扰、破环活动。

二、国家安全机关反间谍执法及企业权利义务

根据《反间谍法》及配套法规的规定，间谍活动的执法措施包括行政执法、刑事诉讼两部分，而国家安全机关属于“行刑衔接”部门，既作为反间谍工作主管部门行使行政执法权，又作为刑事侦查部门开展刑事侦查。我们注意到，相关企业由于对法规及实务缺乏了解，在面临国家安全部门的执法活动时往往手足无措，甚至发生违法行为。以下根据相关法规及实务经验，梳理行政执法、刑事侦查等程序下企业或相关人员相应的权利义务。

1. 行政执法调查之下企业的配合义务及检举控告权

根据《反间谍法》第25条及《国家安全机关行政执法程序规定》第40条、第46条、第52条等规定，国家安全机关工作人员依法履行法定程序的要求之后，可以通过查验、查阅调取、检查等方式，对涉嫌危害国家安全的个人或企业进行调查。

在此情况下，企业有义务配合国家安全机关的调查，为国家安全机关依法执行任务提供便利或者其他协助，并且应妥善应对和处置涉及本企业和本企业人员的反间谍安全防范突发情况⁶。

当然，如果企业发现国家安全机关及其工作人员在执法过程存在超越职权、滥用职权和其他违法行为的，有权向上级国家安全机关或者监察机关、人民检察院等有关部门检举、控告。受理检举、控告的国家安全机关或者监察机关、人民检察院等有关部门应当及时查清事实，依法处理，并将处理结果及时告知检举人、控告人⁷。

2. 刑事强制措施之下相关人员的权利救济

中国的刑事诉讼包括刑事侦查、公诉、法院审判三个阶段，根据《刑事诉讼法》及司法解释的相关规定，企业员工涉嫌间谍行为被国家安全机关采取刑事拘留、逮捕等刑事强制措施时，特别是涉及外籍员工的情况下，外籍员工除了享有获得辩护、翻译等权利之外，还可以基于外国人身份依据《维也纳领事关系公约》及相关协定要求领事保护。其中涉及的法律关系比较复杂，需要引起跨国公司的高度关注。

（1）如何了解案件情况

根据外交部、最高人民法院、最高人民检察院、安全部、司法部《关于处理涉外案件若干问题的规定》的相关规定，国家安全机关对外国人依法作出行政拘留、刑事拘留、拘留审查、监视居住、取保候审、逮捕决定的，由省级人民政府（包括省、自治区、直辖市）国家安全厅（局）通知有关外国驻华使、领馆。通知内容包括外国人的外文姓名、性别、入境时间、护照或证件号码、案件发生的时间、地点及有关情况，当事人违章违法犯罪的主要事实，已采取的法律措施及法律依据。

实务中，如果发生外籍员工因涉嫌国家安全违规无法联系的情况，企业可以及时联系员工所在国的驻华使领馆机构，确认是否收到中国国家安全机关的通知，及时获取员工案件情况，以便进一步考虑提供法律救济。

（2）如何为外籍员工提供法律帮助

涉嫌违法员工委托辩护律师时，对于中国国籍员工，可以由员工本人或者近亲属进行办理；对于外籍员工，一般需要向相关机关提供经由所在国公证认证的亲属证明等资料，所需程序及时间比较复杂。实务中，对于外籍员工，可以根据情况由员工所在国的驻华使领馆机构代为委托辩护律师。

但是，需要注意的是，对于间谍罪等危害国家安全的犯罪案件，《刑事诉讼法》及《国家安全机关办理刑事案件程序规定》就律师会见做出了严格限制：在侦查阶段，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人时，必须事先向侦查机关即国家安全机关申请并获得许可。

（3）如何获取相关刑事判决文书信息

根据《刑事诉讼法》的相关规定，间谍罪等涉及国家秘密的案件一般不公开审理，但案件宣判应公开进行⁸。我们注意到，在近期公布的刑事案件之中，在刑事侦查阶段安排外籍人员所在国的使领馆官员会见犯罪嫌疑人⁹，在法院审判阶段安排相应使领馆官员参与旁听案件宣判¹⁰。跨国公司可以根据需要，联络相关使领馆官员随时跟进、了解情况。

三、间谍行为涉及的法律责任

1. 行政责任之下的“双罚制”

对于实施或协助实施间谍行为但未达到犯罪的企业，《反间谍法》规定了“双罚制”的行政责任，即对企业予以警告，单处或者并处罚款的同时，对企业的直接负责的主管人员和其他直接责任人员也做出警告或者予以行政拘留，单处或者并处五万元以下罚款(详见下表）。我们注意到，2023年5月，上海某咨询公司因在对外咨询业务过程中泄露国家秘密被国家安全机关处罚并责令依法整改。

2. 刑事责任

根据《刑法》的相关规定，间谍行为可能构成的刑事犯罪主要包括间谍罪、以及为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪等危害国家安全罪名，相关刑事处罚见下表。

需要注意的是，尽管《刑法》并未对间谍罪以及为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪规定“单位犯罪”的概念，但2014年第十二届全国人大常委会第八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”因此，如果企业从事间谍相关犯罪行为的，组织、策划该犯罪行为的主管人员很有可能被追究刑事责任。我们注意到，2020年上海某信息科技公司的法人代表因组织员工为境外机构提供高铁信号数据，涉嫌构成境外刺探、非法提供国家秘密犯罪¹¹。

四、跨国公司反间谍风险防范要点

结合上述风险点及实务要求，建议跨国公司在制度建设、内部数据分类管理、外部合作方筛查等多方面加强反间谍合规建设，并随时关注执法动向。

1. 建立反间谍安全防范制度，对高管及派驻员工开展培训

跨国公司作为反间谍安全防范主体，应定期开展反间谍安全防范培训，提高本单位人员特别是高级管理人员及外籍员工的安全防范意识和应对能力。提前制定间谍防范应急响应计划，健全员工或公司因涉嫌从事间谍活动而被拘留或面临刑事侦查时如何向公司法务合规部门、外部律师等专家联络报告，如何联系驻华使领馆提供领事保护, 以及如何配合国家安全机关调查等的响应体系。

2. 开展内部数据分类筛查，依照数据敏感度进行分类保护

建议跨国公司就自身掌握的数据资产进行全面体检筛查，对于涉及能源资源、高科技、军工、测绘、大数据出行等行业，或者与政府部门、国有企业、关键信息基础设施运营者存在密切合作的企业，对其可能掌握或者接触的国家秘密、情报、核心数据、重要数据，或者可能危害国家安全的文件、数据、资料、信息等进行分类分级保护。

3. 对合作方及供应商实施背景筛查

建议针对第三方供应商、合作方进行身份识别与背景调查，根据需要提前与第三方供应商或者合作方签署合作过程不涉及国家安全的承诺函。如合作方包括国有企业或已经被认定为关键信息基础设施运营者的，更应当进行重点合规保护。此外，从境外合作方接受调查委托业务时，应进一步关注业务链上下游机构的性质、调查报告的用途等，避免在不知情的情况下为境外机构提供国家秘密、情报等。

[1] https://new.qq.com/rain/a/20230812A07J6F00

[2] https://new.qq.com/rain/a/20240604A00NEZ00

[3] 《中华人民共和国反间谍法实施细则》第4条

[4] https://mp.weixin.qq.com/s/zIa2hrxdwHOGghTMSYcwfQ

[5] 受境外非政府组织资助、威胁我国军事安全，某“海洋公益组织”被国安机关查处https://new.qq.com/rain/a/20211102A01B2S00

[6] 《反间谍安全防范工作规定》第8条

[7] 《反间谍法》第52条

[8] 《刑事诉讼法》第188条：人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。《刑事诉讼法》第202条：宣告判决，一律公开进行。

[9] https://www.yzaobao.com/shiju/20230405/136463.html

[10] http://au.china-embassy.gov.cn/sgyw/202402/t20240205_11240720.htm

[11] 重案公布！大数据背后隐藏的情报！https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI5NTY4NjEwMA==&mid=2247497692&idx=2&sn=ebf4ae3f2d0d7a0a5d89cd329ed7373a&chksm=ec4d6d67db3ae471e1c85f6eb50b2335da27bdedc2c37f86e8f9fbfa2802e1b1409381817c89&scene=21#wechat_redirect