从外资管理人的视角解读《私募办法》

对私募基金管理人的持续要求

第七条 私募基金管理人…应当持续符合下列要求:……(二)财务状况良好，最低实缴货币出资应与管理资产规模相适应，其中初始实缴货币出资不低于1000万元；……(六)有符合要求的信息技术系统、安全防范设施……

此处修改有两点值得注意：

1.       私募基金管理人需要持续符合财务状况良好的要求。人民币1000万元只是初始实缴货币出资的要求，这意味着监管机关可以根据管理人的实际财务状况要求增加出资。

2.       新增“有符合要求的信息技术系统、安全防范设施”的要求，“信息技术系统”我们理解可以外包，管理人自建非必须。“安全防范设施”的具体要求则有待明确。

主动投资管理

第十二条 私募基金管理人应当履行主动投资管理职责，不得直接或者间接将投资管理职责委托他人行使。

第十二条要求私募基金管理人应当履行主动投资管理职责，其实质是禁止私募基金管理人从事通道业务。

投顾服务

第十三条 私募基金管理人应当遵循专业化管理原则，依法从事以下业务：……(二)为本办法第四十二条第(二)项规定的资产管理产品提供证券投资顾问服务；……

第十四条 私募基金管理人为本办法第四十二条第(二)项规定的资产管理产品提供证券投资顾问服务业务的，应当持续符合下列要求：……

第十五条 私募基金管理人为本办法第四十二条第(二)项规定的资产管理产品提供证券投资顾问服务业务的，应当签订投资顾问服务合同，并履行下列职责：……(二)公平对待其管理的私募基金和担任投资顾问的产品；(三)建立利益冲突防范机制，防范自主管理产品与投资顾问产品、自有资金投资之间的利益冲突和利益输送；(四)制定明确的投资建议的决策流程，并对投资建议相关材料进行记录并保存；……

1.       第十三条仅允许提供证券投资顾问服务，但是否可以为股权投资提供投资顾问服务仍不清楚。

2.       第十三条允许私募基金管理人为第四十二条第(二)项规定的资产管理产品提供证券投资顾问服务，这些资管产品包括证券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期货公司及其子公司、商业银行及其理财子公司、保险公司、保险资产管理公司、金融资产投资公司、信托公司、财务公司及中国证监会规定的其他机构发行管理的资产管理产品。但私募基金管理人是否可以为银行理财产品，理财子公司产品、保险资管、信托计划等提供证券投资顾问服务，尚取决于国家金融监督管理总局对银行理财、保险资管和信托计划是否能够聘请私募金管理人担任投资顾问的具体规定。

3.       值得注意的是，私募管理人只能为资管产品而非私募基金提供证券投资顾问服务。

4.       私募管理人在提供证券投顾服务时需要注意其需要履行的职责，包括但不限于公平对待其管理的私募基金和担任投资顾问的产品；建立利益冲突防范机制，防范自主管理产品与投资顾问产品、自有资金投资之间的利益冲突和利益输送；制定明确的投资建议的决策流程，并对投资建议相关材料进行记录并保存。

自有资金投资

第十六条 私募基金管理人使用自有资金投资其所管理的或者关联方所管理的私募基金，应当与其他投资者所持的同等份额享有同等权益、承担同等风险。

除前款规定的情形外，私募基金管理人应当审慎开展其他自有资金投资活动，确有必要开展的，应当制定并执行自有资金运用管理制度，明确人员、财务、账户、系统、业务等隔离安排，切实防范同业竞争和利益冲突，并按照规定报送信息。

私募基金管理人的控股股东、普通合伙人、实际控制人、高级管理人员和投资管理人员使用自有资金投资的，参照本条规定执行，相关人员不得利用职务便利或者私募基金管理人的展业便利条件开展自有资金投资活动。

现有规定只有对管理人自身的自有资金投资限制，不清楚为何要求控股股东、普通合伙人、实际控制人、高级管理人员和投资管理人员使用自有资金投资要参照执行，似不合理也无必要，建议删除。

控制两家以上私募基金管理人的特殊要求

第十八条 私募基金管理人的股东、合伙人以及股东、合伙人的控股股东、实际控制人，控股或者实际控制两家以上私募基金管理人的，应当具有充分的合理性与必要性，具有简明清晰的股权架构，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，做好业务隔离，避免同业化竞争，并应当建立健全集中统一的合规风控管理体系，加强对各私募基金管理人的审查、监督、检查，防范利益冲突和利益输送。

控制两家以上私募基金管理人要有充分的合理性和必要性以及业务隔离、避免同业化竞争等要求均有一定的合理性，且现行规定中已经有相关规定，但要求对所控制的多家私募管理人建立集中统一的合规风控管理体系则不太合理，建议删除或澄清其具体要求。

分支机构

第十九条 私募基金管理人不得出资设立分支机构。……

尚不清楚此条是否意在禁止私募基金管理人设立异地分支机构。由于实践中私募基金管理人的工商注册地址和实际经营场所不一致并不少见，建议允许在此种情形下，根据工商的要求在实际经营场所注册为分公司。

基金经理、基金管理团队或者关键人士变更

第三十五条  私募基金下列事项发生变更的，私募基金管理人应当自变更之日起10个工作日内向基金业协会办理变更备案手续：……(三)基金经理、基金管理团队或者关键人士；……

本条新增私募基金变更基金经理、基金管理团队或者关键人士的自变更之日起10个工作日内办理变更备案。

对单一投资者委托情形的特殊要求

第三十七条 私募基金管理人接受单一投资者委托设立私募基金的，双方可在基金合同中就私募基金投资决策机制、托管、信息披露、审计进行特别约定。

单一投资者限于本办法第四十二条第(一)(四)(五)(六)项规定的投资者，且私募基金实缴规模不得低于1亿元。

根据该条规定，仅第四十二条规定的(一)受国务院金融监督管理机构监管的金融机构；(四)社会保障基金、基本养老保险基金、年金基金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；(五)合格境外投资者和(六)政府资金或者符合条件的政府资金参与设立的基金可以作为私募基金的单一投资者。该条对QDLP基金影响巨大，因为QDLP基金普遍存在以单一资管产品或信托计划作为唯一投资者的情形。考虑到QDLP基金的特殊性，建议本条豁免适用于QDLP基金。

对投资单一标的情形的特殊要求

第三十八条 私募基金管理人将单只私募基金80%以上基金财产投向单一标的的，应当同时符合下列条件：……(二)私募基金实缴规模不得低于2000万元，其中有自然人投资者的，单个自然人投资者实缴规模不得低于1000万元；(三)该单一标的与私募基金管理人及其股东、实际控制人、合伙人、从业人员不存在关联关系，全体投资者一致同意的除外；……

专项基金的私募基金实缴规模提高至2000万元，且单个自然人投资者实缴规模不得低于1000万元。第三十八条第(三)项规定底层单一标的与私募基金管理人及其股东、实际控制人、合伙人、从业人员不存在关联关系的要求对于QDLP管理人投向境外股东或关联方管理的境外基金而言，需要额外取得全体投资者一致同意。

特殊私募基金的单个投资者实缴要求

第四十一条 单个投资者投资于单只私募证券投资基金、母基金的实缴金额不低于100万元，投资于单只私募股权投资基金的实缴金额不低于300万元。投资于下列私募基金的，单个投资者实缴金额不低于500万元：(一)不动产私募基金；(二)主要投资单一标的、境外资产、场外衍生品等情形的私募基金；……

本次修改将私募证券基金和母基金的投资者门槛规定为人民币一百万元，私募股权基金规定为人民币三百万，而不动产基金或者主要投资单一标的、境外资产、场外衍生品等情形的私募基金规定为五百万，以及单一标的基金的自然人投资者门槛规定为一千万。其中，投资于境外主基金的QDLP基金的投资者需要实缴不低于人民币五百万，对于本来就面临国内分销渠道有限的QDLP管理人而言可谓雪上加霜，不堪重负。由于实践中QDLP基金的投资者通常是金融机构发行的资管产品，已经视为合格投资者，建议无需穿透适用该五百万的投资门槛；且对于QDLP基金直接向非资管产品投资人募资的情形，建议该投资人的门槛与私募股权基金保持一致，即人民币三百万元。此外，建议明确投向单一标的基金的单个自然人投资者实缴规模不得低于1000万元的要求仅适用于个人投资者直接投资于前述私募基金，而对于通过其他资产管理产品投资到前述私募基金的情形的个人投资者无需穿透适用。

穿透核查的要求

第四十二条 ……符合本条第(二)(资管产品)(三)(私募基金管理人及私募基金)项规定的，不合并计算投资者人数，但私募基金管理人或者私募基金销售机构应当有效识别私募基金的实际投资者与最终资金来源。

新增要求有效识别实际投资者与最终资金来源，这意味着以私募基金或资管产品作为投资者的私募基金，虽然可以豁免穿透计算人数，但不能豁免识别实际投资者和最终资金来源的义务。考虑到资管产品的发行者是持牌金融机构，其应当已经依法履行其识别实际投资者和最终资金来源的义务，且从商业上而言资管产品管理人未见得愿意向私募基金管理人披露该等客户身份和资金来源，该新增要求不但徒增私募基金管理人不必要的负担，而且与实践情况不符，建议豁免对资管产品投资者的该等识别义务。

募集行为的定义

第四十三条第二款 资金募集或者募集资金，是指为投资者开立私募基金交易账户、宣传推介私募基金、办理私募基金份额申购、赎回及提供私募基金交易账户信息查询等活动。

《私募投资基金募集行为管理办法》第二条第三款规定募集行为包含推介私募基金，发售基金份额(权益)，办理基金份额(权益)认/申购(认缴)、赎回(退出)等活动，但上述定义没有包括“提供私募基金交易账户信息查询”。我们也注意到，《征求意见稿》的这一定义与《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》规定的公募基金的“基金销售”的定义基本一致。

禁止委托关联机构销售

第四十四条 私募基金管理人不得委托或者变相委托下列主体募集资金：……(二)与私募基金管理人及其股东、合伙人、实际控制人、从业人员存在关联关系的私募基金销售机构；……

本条禁止私募基金管理人聘用存在关联关系的私募基金销售机构募集资金，此要求似无必要，建议删除。

母基金

第二十七条第二款 ……基金合同应当基于主要投资方向和资产类别将私募基金明确为私募股权投资基金、私募证券投资基金、母基金以及中国证监会规定的其他基金类型。

第二十八条第三款 母基金是指将主要基金财产投资于私募股权投资基金份额、私募证券投资基金份额、本办法第四十二条第(二)项规定的资产管理产品份额以及符合中国证监会规定的其他投资标的的私募基金，具体办法由中国证监会另行规定。

第三十四条 ……(三)母基金实缴规模不得低于5000万元。……

第五十四条 私募基金可以再投资一层资产管理产品或者私募基金，所投产品不得再投资公募证券投资基金以外的其他的资产管理产品或者私募基金，法律、行政法规和国家另有规定的除外。母基金不计入投资层级，具体办法由中国证监会另行规定。

《征求意见稿》将私募基金分为私募股权基金、私募证券基金、母基金以及证监会规定的其他类型，没有再提及其他类和资产配置类。母基金指将主要资产投资于私募股权投资基金份额、私募证券投资基金份额、资管产品份额以及证监会规定的其他投资标的的私募基金。母基金的实缴应不低于五千万人民币。与《私募投资基金监督管理条例》一致，母基金不计入多层嵌套的投资层级计算，但就母基金的投资组合要求以及对子基金的投资比例要求等母基金的具体办法均有待证监会另行规定。

值得注意的是，私募股权基金即使不是母基金也可以对合伙份额以及其他私募股权基金进行投资，但私募证券基金则无法投资于私募证券投资基金份额或其他证券类资管产品份额。

保存期限

第六十四条 私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构等私募基金服务机构应当制作并妥善保存私募基金投资决策、交易，投资者尽职调查和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自私募基金清算结束之日起不得少于20年。

针对现行规定中对相关材料保存期限存在不一致的情形，《征求意见稿》统一规定就私募基金投资决策、交易，投资者尽职调查和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自私募基金清算结束之日起不得少于20年。

处罚的金额和范围

第七十七条 除本办法第七十六条规定的情形外，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反本办法规定，责令改正，给予警告或者通报批评，并处十万元以下的罚款，涉及金融安全且有危害后果的，并处二十万元以下的罚款；并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告或者通报批评，并处十万元以下的罚款，涉及金融安全且有危害后果的，并处二十万元以下的罚款。

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构的股东、合伙人、实际控制人违反本办法规定，参照前款规定予以处罚。

罚款金额范围从三万元提升至十万元以下和二十万元以下，处罚的范围扩大至私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构的股东、合伙人、实际控制人。

过渡期

第七十九条 过渡期自本办法施行之日起算。过渡期内，新登记私募基金管理人和新备案私募基金应当符合本办法的规定。对于不符合规定的已登记私募基金管理人、已备案私募基金，应当按照下列整改：

（一）     除本办法第七条第(一)(二)(四)项规定的外，私募基金管理人应当按照本办法规定在一年内完成整改。

（二）     私募基金在整改完毕前不得新增投资、不得新增募集规模、不得新增投资者、不得展期，基金合同到期后予以清算；对不符合本办法第五十四条规定的，应当在两年内完成整改。

基金业协会对到期未完成整改的私募基金管理人和私募基金进行特别公示，并视情节轻重，采取自律管理措施、纪律处分措施。

对于已登记的私募基金管理人公司名称和经营范围不符合相关规定、实缴资本低于1000万元以及高级管理人没有持股的情形豁免整改，但不符合其他要求的应该在《征求意见稿》正式实施后的一年内完成整改。

对于存在多层嵌套的私募基金，管理人需要在《征求意见稿》正式实施后的两年内完成整改。

在境外开展私募基金业务

第八十条 私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录，并应当符合国家外汇管理、跨境投资等规定。

《征求意见稿》第八十条概括性地规定了私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动必须满足的要求，可以说基本认可了市场上常见的境内外人民币和美元基金并存的实践做法。目前证监会已经与全球主要的基金设立地司法管辖区(包括香港、新加坡、开曼、卢森堡、爱尔兰等)的相关监管机关签署谅解备忘录。至于私募基金管理人在境外直接或间接设立和管理基金或为境外基金提供相关服务是否以及如何符合外汇管理和跨境投资的规定，则有待外汇管理以及其他相关部门(如适用)出台相关规定，我们认为，至少在证监会部门规章层面上，《征求意见稿》并未对该等活动施加额外的限制或要求。