明星代言合规新要点——北京市《明星广告代言行为合规指引》简析

在理想的商业广告模型中，明星与所代言企业应各司其职，分别扮演广告代言人与广告主的角色。现实中，由于明星与所代言企业之间的关系存在多种复杂的样态，明星在广告中的身份则更为模糊。随着企业与代言人的合作模式日新月异，明星身份的法律界定、代言行为的分辨、明星应尽的审查义务纷纷成为实务中亟待定准的问题。

国家市场监督管理总局等部门于2022年10月颁布《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（下称“《指导意见》”）之后，北京市市场监督管理局于2023年3月30日发布了《北京市明星广告代言行为合规指引》（下称“《北京指引》”）。在承继《指导意见》的基础之上，《北京指引》结合明星广告代言领域执法实践，同时吸纳了浙江、上海、厦门等地的经验总结，进一步勾勒了明星广告代言行为的轮廓。

在此背景之下，我们基于《北京指引》，结合《指导意见》及各地广告代言相关规范性文件，以及我们处理广告代言合规事宜并与监管机关接触的经验，对明星广告代言相关前沿问题进行一些抛砖引玉的探讨。

一. 明星代言广告简介

明星广告代言行为的界定涉及两个层面的概念剖析：“代言”及“明星”。就“代言”而言，《广告法》第二条第五款宽泛地将代言行为定义为“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”之行为。从这一定义来看，界定代言行为的主要因素并非代言的具体形式或方法，而是代言行为的“人身性”，即强调以代言人本人的身份及信誉度对商品或服务（为易于指代，下统称“商品”）进行推荐。《指导意见》中将明星通过形象展示、语言、文字、动作、姓名、影视剧角色对商品进行推介的行为均定性为代言行为，印证了代言行为的人身性特质。

明星是享有极高知名度与影响力的公众人物，有大量粉丝和拥趸，明星代言的影响力与非明星代言的影响力不可同日而语。因此，选用明星代言是广告主进行推广的重要手段，明星代言也是广告监管执法的重点关注区域。《广告法》本身仅对“广告代言人”进行了定义和规制，但并未对作为代言人的“明星”及相关代言行为进行特别规定；考虑到明星具有较强的影响力，《指导意见》对明星进行广告代言的行为做出了进一步细化规定，如不得选用违法失德明星、要求明星确保广告内容真实并履行充分使用义务等。

《指导意见》将明星定义为“知名艺人、娱乐明星、网络红人等”、而《北京指引》进一步将其他类型的明星描述为“在某个领域内具有一定影响力的人物及团体”。除传统的艺人类明星外，具有知名度的专家学者、运动员、达人博主、商界领袖均有可能被认定为明星。其中，在互联网经济的大背景下，网红、主播、博主等网络达人（下统称“网红”）在商业代言活动中日趋活跃，拥有较高粉丝量、在相关领域的知名度和影响力、代言报价金额等因素均可能成为网红被认定为明星的依据。

二. 代言人身份相关问题探讨

在实践中，明星是否属于广告代言人、以及明星在广告中的角色应如何定性是明星广告代言相关规则的前置问题，本部分对此加以探讨。

1. “广告主”与“代言人”的辨析

根据《广告法》及《指导意见》规定，“广告代言人”的范围不包括“广告主”，即“为自己生产或者销售的商品”进行广告推介的主体。典型的案例如董明珠的经典广告词“我为格力代言”，虽名为代言，但实际上则属于广告主为自身商品进行推介，不属于广告代言行为；又如聚美优品创始人陈欧也通过其个人网红效应，为聚美优品进行推介。

根据我们的经验，在广告执法监管中，除了像董明珠、陈欧一类的企业法定代表人或创始人亲自推介以外，企业的股东、合伙人、投资者、高管进行的推荐行为也有可能被认定为“为自己生产或销售的商品进行推介”。

而对于普通员工推介产品服务行为的定性，监管态度则存在一定分歧。有观点认为公司员工通过带货直播等方式对产品进行推介，便属于代言行为，亦有观点认为相关推介仅为公司员工依其职务而进行的营销行为。我们认为，从代言行为的人身性出发，如果员工在推介行为中的身份角色具有个人色彩和属性，以至于突破了公司一般员工的身份标签，尤其是当员工个人可能符合“明星”定义时，则员工推介货物属于代言行为的可能性较高。

值得一提的是，《北京指引》明确规定，若明星以“体验官”“推荐官”“产品官”等身份，或“合伙人”“入职”等名义，对商品、服务作推荐、证明，但实际不存在真实的投资、合伙、劳动合同等关系，则应认定为明星广告代言。在此情形下，所谓的“体验官”等头衔实际上只是代言的另一种文艺化表达，因此不构成广告主为自己的产品进行推介。在《北京指引》的规定内容基础上，根据此前我们与主管部门的沟通，即使明星与所代言企业之间存在投资合同、合伙合同、劳动合同等协议，若调查发现明星并不实际承担股东、合伙人的权利义务或员工的工作职责，监管机关仍可能认为双方关系的实质为代言关系，从而认定明星广告代言行为的成立。

2. 网红直播的行为定性

企业聘请明星、博主等“网红”为商品进行推介、尤其是通过直播进行带货，已经成为打响商品知名度，拉升商品销量的重要途径。网红直播行为是否属于代言也存争议。

一方面，法律法规显然认可网红直播在一定条件下构成广告代言。如《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》第三条第（三）款规定：“……直播内容构成商业广告的，应根据其具体行为，按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。”《北京指引》第四条第5款指出：“构成明星广告代言行为的情形：……5. 网络直播活动中，直播内容构成商业广告时，明星为他人推荐、证明商品或者服务的。”

另一方面，在判断究竟何等条件满足时网红直播应当被认定为广告代言时，法律法规并不清晰，而实践中的场景通常复杂难辨。如，从收入分配角度，有人认为“销量提成式”收入分配模式使得网红具有“为自己卖货”的“广告主”性质，此时“代言人”属性减弱。但根据我们的经验，主管部门一般并不会认为提成主播属于“为自己生产或销售的商品”进行推荐，不接受其拥有“广告主”身份。如，从直播内容角度，网红直播内容多样，不仅有直接对商品进行叫卖，也有在带货的同时将推介内容与杂谈、知识输出、粉丝互动等内容相结合的形式，具体呈现内容亦可能影响“人身性”判断，从而影响行为性质。再如，网红的知名度往往也对其身份定性产生影响，知名度越高，便越符合“以自己的名义”进行推介这一特点。企业可综合双方协议是否在体现代言性质、网红身份与知名度、网络直播的具体形式内容等，评估相关行为被认定为广告代言的风险。

3. 知名艺人、知名体育工作者、专家学者的特别要求

《北京指引》在“三、代言人资格”部分特别提出，艺人、体育工作者及专家学者等从事商业广告代言应遵守行业协会、体育协会、学校等各方面规定，但并未说明违反该等规定是否将导致明星的相应代言人资格遭到否定，也未要求广告主对明星是否遵循单位、行业组织规定进行审查。

对此，根据我们此前与主管部门的沟通，艺人、体育工作者及专家学者是否遵守单位、行业组织规定并不属于《广告法》管控范围之内，广告执法审查机关也不会对该等事宜进行管辖。我们理解，上述规定或更偏向价值倡导，具体限制措施将以各行业协会等作出的为准。

三. 代言形式相关问题

如前文所述，《北京指引》对明星代言广告的具体形式进行了界定。代言行为的界定较为宽泛，常规地在广告中使用明星形象、姓名、影视剧角色形象均属于典型的明星代言广告行为。在实践中，明星为广告代言的形式多样，本部分将对些许特定的代言形式进行分析。

1. 声音广告

单独出现的明星声音属于一种特殊形式的广告。声音虽不具有明星形象的视觉冲击力，但亦可在广告受众的脑海中留下印象，巩固明星与所代言商品的联系，从而促进了商品的推广。《北京指引》第一条第2款将代言行为在表现形式上细分为“形象展示、语言、文字、动作等”，并未肯定或否定出现公众所熟知的声音是否会被认定为代言行为。我们认为，《北京指引》中的列举并不穷尽，若相关声音可为公众所辨识，则有较大可能构成广告代言行为。

若相关声音并非明星本人提供，而为其他配音人士所模仿或AI声音合成技术所形成，由于明星并无进行推介的主观意愿，我们认为此类行为被认定为明星代言的可能性较小。然而，该等行为可能构成侵犯明星声音权的侵权行为，也存在构成《广告法》及《反不正当竞争法》项下虚假广告、虚假宣传的风险。

2. 植入广告

《北京指引》提出，“明星在娱乐节目、综艺节目、影视作品、访谈节目中对商品或者服务进行介绍、推荐”属于广告代言行为。因此，植入广告本身亦可属于明星代言产品的一种形式。

综艺节目、访谈节目中的植入广告样态相对明显、容易识别，口播植入广告词的明星自然便属于代言人。然而，电影与电视剧中的植入广告可能为剧组所安排，同一场景内的明星是否与植入商品存在任何代言合作关系，以及是否有推荐、使用植入商品的主观意图较难判断，是否属于该等植入商品的代言人仍尚无定论。

根据过往处理案件的经验，我们倾向于认为，电影、电视剧、综艺节目场景内的植入广告是否为同场景内明星所代言需进行综合判断，考虑因素包括明星是否与植入商品相关企业存在代言合作关系、植入内容出现的镜头场景和时长、明星是否以语言、肢体动作等方式向受众推荐植入商品等等。特别地，若广告主并未与相关明星签订代言协议，该明星也未在植入镜头以外的场景对相关产品进行推荐的，我们认为明星被认定为代言人的可能性较小。

四. 明星代言需遵守的义务

明星以其个人影响力为商品背书，应以其个人对所代言商品的了解及使用体验作为推介行为的依据。《广告法》第三十八条便规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”《指导意见》对明星代言行为的事前把关及使用义务进行了进一步的规定。

《北京指引》对明星代言全流程所需遵守的义务（下称“代言人义务”）提供了详尽的指引，包括代言前的事前审查代言产品义务、充分使用代言产品义务，代言时的核验广告内容义务，代言期间的后续跟踪义务，以及代言后接受调查时的主动配合义务。不过，由于明星因未能履行代言人义务而遭处罚的实际案例较少，明星代言广告行为中的应完成事项并不明确。本部分将予以探析。

1. 充分使用代言产品义务

根据《北京指引》规定，明星推荐证明代言商品前应充分使用代言商品，并提供具有充分证明力的证据。然而，对于何为“充分证明力”的证据，《北京指引》并未给出例举。通常而言，消费者使用商品仅有购买记录、收货记录、货物照片等，而一般不会制作或保存真正意义上的“使用证明”（此类证明事实上也很难制作或保存），监管部门如何认定明星确实使用了代言商品而非“只买不用”、“象征性使用”或者委派他人代劳，具有较大的自主裁量空间。

我们建议，为最大限度遵守明星代言合规要求，企业与明星在订立代言合同时应具体约定明星充分使用代言产品的义务，且明星可尽可能地保存使用代言商品的相关证明，包括代言商品的发票、收货记录、开箱视频、照片等，在使用相关商品时也可安排定期拍摄照片、录制视频，并保存使用过程中，明星与企业方就实际使用感受的沟通记录；对于特定类型的代言商品，也可通过在直播中“试吃”、“试用”的方式进行使用。此外，明星的使用期间、程度应与产品性质、宣传推广内容相匹配。举例而言，若明星代言护肤产品的，且护肤品宣传称使用一周期可带来良好功效的，明星应至少使用一个周期。

此外，《北京指引》第五条第（二）款第2项中规定：“明星为婴幼儿专用或者异性用商品代言的，应当由明星近亲属充分、合理使用该商品。”许多明星的粉丝主要为异性消费者，“性别反差代言”已俨然成为了广告代言的重要风向，也成功迎合了粉丝为明星支持应援的心理，却与《广告法》规定的代言人义务背道而驰。因此，《北京指引》允许由明星代言人“近亲属”承接代言人义务，但并未明确“近亲属”的具体范围是否指的是《民法典》意义上的近亲属（即配偶、父母、子女、兄弟姐妹等直系血亲）。

根据我们对实务的观察，男明星对女性产品的商业代言日趋常见，也易受质疑，如某男明星以“品牌实力见证官”的身份代言孕妇品牌护肤产品，称由其妻子孕期及产后使用了该产品，但其妻子并未现身推荐。我们认为，明星代言异性用商品易受监管关注，特别是对于法律上单身、公众视野中无子女的明星而言，代言异性用商品容易受到竞品公司、职业举报人、粉丝、黑粉等多个角度的关注。因此，我们认为从审慎的角度出发，企业及明星最好在法律意义上的近亲属充分使用代言商品的情况下再进行代言，并保存相关使用证明。

五. 《北京指引》对教培代言的限制

相比于《广告法》第二十四条仅禁止代言人以“专业人士”或“受益人”等身份对教育培训类广告进行代言，《北京指引》整体性约束了明星对教育培训行业的广告代言，这一规定具有更强的限制性，值得教育培训类公司加以注意。根据我们对监管部门的咨询，《北京指引》将教育培训行业明星代言列入负面清单主要是基于政策性考虑，以回应对教育培训行业代言广告的巨量投诉。此外，结合上文提及的明星充分使用义务来看，由于教培广告禁止明星以“受益人”身份代言，因此明星也难以达到充分使用的标准。

六. 结语

在商业广告代言中，企业与明星相互需要、相互成就，并应坚守广告合法合规，避免代言行为违法造成的声誉损失。

我们长期追踪广告法相关的监管动态及执法实操，致力于为各方主体把关广告合规中的实务问题。