出口管制与经济制裁双月评（第二期）

前 言

本期双月评梳理了2023年3月至4月期间等各国贸易管制的主要动态，并对中国企业开展合规工作提示如下：

• 政策预警：对于中国企业而言，除了需要了解欧美主要国家的贸易管制法律规定及合规要求，建议持续关注美国议员、外媒报道、行业协会等关于特定企业或

  行业的前瞻性政策、战略以及政策预判等。一方面，政策预警能够反映外国政府下一阶段的执法方向，协助企业对未来的风险进行预判；另一方面，政策预警是对于企业未来发展战略调整的重要参考（例如，投资机构是否需要切换投资赛道，企业是否需要调整海外战略布局等）。

  
  

• 执法总结：贸易管制法律的重要特点之一在于，法律规则本身存在一定的不确定性，导致可能存在不同的解读尺度以及执法机构具有较大的自由裁量权，这对于中国企业在进行复杂交易时的风险评估造成了一定的合规困难。此时，欧美主要执法机构的执法案例、合规指南及行动方案等，可以作为企业评估交易风险及合规尺度的重要参考。因此，建议企业在日常合规工作中注意对执法案例进行深度总结，对执法机构的部门设置、执法特点及指南类文件等进行深入分析。

本期双月评将围绕以上重点，从日常运营以及战略发展两个角度，为企业提升合规意识、优化合规策略提供思路。

第一章 美国出口管制

规则方面，美国出口管制法律没有发生重大更新；执法方面，美国商务部工业与安全局（以下简称“BIS”）动作频频，两个月期间共新增三批实体清单，给中国企业

的合规工作带来较大的挑战；政策方面，国家安全始终是中美关系的关键词，美国行政机关及国会都在不断寻求新的方式，限制中国高新技术行业及主要制造业的发展，中国企业的日常经营及投融资活动都将面临来自美国政府的新一轮政策限制的挑战。

一、新增多家实体清单实体

2023年3月至4月， BIS以所谓“侵犯人权”、支持俄罗斯军事或国防工业基地、支持中国军事发展等为由，分三批共计将45家中国实体列入实体清单。其中，部分新增实体被标注脚注3、脚注4，适用更为严格的直接产品规则。

(一) 新增实体及列入原因总结

三批中国企业被列入实体清单的原因主要包括：

• 12家企业被指控代表俄罗斯被制裁实体采购受EAR管辖的物项以支持俄罗斯军事或国防工业基地

• 9家企业及2名个人被指控参与核活动或参与美国关注的弹道导弹计划

• 8家企业被指控采购美国原产物项支持中国军事发展

• 6家企业被指控向SDN清单实体提供受EAR管辖物项

• 5家企业被指控涉及所谓人权问题

• 3家企业被指控收集和分析基因数据以协助政府进行监视或军事计划

(二) 重点关注的规则及合规实操

1. 对脚注4实体及其交易方的影响

• 第三国制造产品的受EAR管辖范围扩大：为限制中国人工智能和超算技术的发展，BIS于2022年10月新增脚注4直接产品规则。该原则扩大了受EAR管辖的物项范围：

上述18类ECCN几乎包含所有电子、计算机及通信行业的关键软件和技术。换言之，如向脚注4实体（不论其为最终用户、买方、中间收货人、最终收货人）提供任何利用受EAR管辖的特定技术或软件生产的电子产品或零部件均可能受EAR管辖，需要事先申请许可证。

•  “脚注4直接产品规则”对供应链合规设置更高的合规要求：根据BIS关于“华为直接产品规则”的常见问答（由于“脚注4直接产品规则”的表述与“华为直接产品规则”的表述基本相同，我们理解该常见问答同样适用于脚注4实体）以及美国近期对于希捷案的处罚启示（具体请参考君合研究简讯：《再读“外国直接产品”规则：希捷案的启示》¹），从实操层面来看：企业在判断某产品是否落入      “脚注4直接产品规则”约束的时候，不仅需要排查使用的软件和技术以及生产所使用的设备，还可能需要进一步排查产品中的零部件是否也可能受特殊直接产品规则的约束。

2. 对脚注3实体及其交易方的影响

• 受控物项范围扩大，供应链受限程度更高：为限制俄罗斯/白俄罗斯的军事发展，BIS设置了“脚注3直接产品规则”，该规则扩大了受EAR管辖的物项范围，相关产品及最终用户/最终用途范围如下：

与“脚注4直接产品规则”相比，“脚注3直接产品规则”所管控的源头技术/软件的范围更广，因此有更多的外国产品可能受EAR管辖，未经许可，不得出口（由于针对俄罗斯MEU的许可审批政策为“拒绝”，所有受EAR管辖的物项均为实质禁运）。

• 对中国企业的合规要求：需要特别注意，虽然脚注3实体是俄罗斯/白俄罗斯军事最终用户，但该类实体并不仅限于俄罗斯/白俄罗斯境内的实体，位于其他国家（如中国）的实体如果对俄罗斯/白俄罗斯军事提供协助，也可能会被标上脚注3。这意味着，即使中国企业在俄罗斯/白俄罗斯之外的其他地区开展业务，也需要筛查交易对象是否为脚注3实体。

3. 实体清单关联企业的影响及应对

与经济制裁清单不同（如SDN/SSI清单），出口管制类的限制清单（如实体清单、MEU清单、DPL清单、UVL清单）没有穿透效力，即只有被BIS明确列入实体清单的实体才受规则约束。但是，在与实体清单的关联公司开展合作时，需注意：

• 法律/合规方面，与实体清单关联企业交易应履行额外尽调：根据BIS发布的实体清单常见问答，虽然对实体清单的限制不会扩大适用至清单所列实体的母公司、子公司或兄弟公司等具有独立法人地位的公司，但是如果此类公司作为清单所列实体的代理人、幌子公司或壳公司，与其开展交易则可能违反EAR的相关规定。因此，与实体清单关联企业开展交易时，应注意核查其是否可能将受EAR管辖的物项转移至实体清单主体。

• 实操方面，关联企业可能面临供应商暂停供货：虽然对实体清单的限制不会扩大适用至清单所列实体的关联企业，但实践中供应商可能因担心关联企业将受控物项转移给清单所列实体而暂停对关联企业的供货。实体清单的关联企业应积极与相关供应商或其他合作方进行沟通，明确法律及合规要求，并采取合规措施以打消合作方的疑虑。

4. 难以依据BIS提供的信息准确判断被列实体

在新增实体清单实体时，BIS的规则存在一定的模糊和不确定性，且通常仅会列明企业的英文名称，实践中经常出现被列实体的名称、地址与BIS所列名称、地址有差异或者同一地址下有多家名称相似的关联企业的情况。这将导致企业在开展合规工作时，无法准确判断实际被列入实体清单的实体。根据BIS发布的实体清单常见问答，如某公司与清单所列实体的名称、地址相同或相似，均属于“危险信号(red flag)”，出口商需要进行充分的尽职调查以甄别交易方是否为清单所列实体。

(三) 企业的应对建议

从前述列入原因的总结，可以发现，BIS近期的执法重点主要围绕对伊朗、俄罗斯等制裁高风险国家涉及无人机、军事、国防等活动的规避及协助活动，以及人权、军民融合等长期战略重点。涉及此类业务时，中国企业应加强尽调及其他合规工作。

同时，建议实体清单企业及与实体清单企业开展交易的相关方关注如下内容：

1. 实体清单企业

企业被列入实体清单后，获得关键美国技术、软件、产品的难度将升高，应及时评估供应链的受影响程度，积极寻找替代产品或替代供应商。同时，企业应积极向供应商、客户、合作方及投资人等明确实体清单对业务的实际影响，避免合作方因对规则的错误理解或过度合规，导致暂停/拒绝符合法律要求的特定交易。虽然从实体清单移除的难度较大，但企业仍应结合并列入清单的原因评估申请移除的必要性和可行性。此外，企业还应降低因不明确法律规则和执法尺度而导致的制裁升级风险，避免对公司的业务发展及其他计划（如IPO、海外业务拓展等）造成更大的不利影响。

2. 与实体清单企业开展交易的相关方

企业在交易前应进行充分和谨慎的合规调查，排查交易对象是否为实体清单所列实体，尤其应确认交易是否可能涉及脚注1、脚注3、脚注4实体。如企业无法根据实体清单所列名称和地址准确判断交易方是否为清单主体，建议先暂停交易，尽快与交易方沟通确认其限制状态，待完成尽职调查后再决定是否继续交易。

如交易对象为实体清单所列实体的母公司、子公司及关联企业，企业应开展额外的尽职调查工作以确保其不会将受控物项提供给清单实体。如果发现交易方可能存在向清单实体转移受控物项的情况，应立即暂停交易并进行核查，如情况属实应终止合作并采取补救措施。

二、美国议员联名要求美国政府对中国云服务提供商采取限制

2023年4月23日，美参议员联名致信美国商务部部长、财政部部长及国务卿（“联名信”）²，对包括华为云、阿里云、腾讯云、百度云在内的中国云服务提供商提出关切，要求美国政府采用经济制裁、出口管制及投资禁令的方式，对其实施限制。4月26日，美商务部长在与相关议员的会议中，表示其基本同意美国议员关于在美国运营的中国云服务提供商构成对美国的国家安全和外交利益的威胁的认定³。

联名信的主要矛头是华为云和阿里云，同时点明百度云及腾讯云，要求美国政府对其开展调查，并重点关注百度云及腾讯云在美国的业务是否直接或间接影响到美国的国家安全和外交利益。具体而言，联名信要求美国政府对华为云升级制裁（因华为云此前已被列入实体清单）；同时，要求美国商务部和财政部分别将阿里云列入实体清单（同时拒绝任何许可证的申请，限制其获得任何美国技术）并将其列入NS-CMIC清单（限制美国人对其的投资）。

基于美国三权分立的体制及以往类似执法案例，美国国会对美国执法部门的影响力及监督职能不容忽视。一旦中国特定云服务提供商被列入实体清单，对其自身获取受美国出口管制法律管辖的物项（包括高性能芯片、软件、技术等）均会受到限制；同时，对于使用中国云服务提供商的中国各类企业而言，需要特别关注在前期定制、测试及实际使用环节，是否会将任何受管辖的技术、信息、数据在未经许可的情况下，提供或转移至实体清单主体。

三、BIS新增第1758节管控物项

2023年4月20日，BIS发布公告，根据美国《出口改革法案（Export Control Reform Act of 2018, ECRA）》第1758节，拟将自动多肽合成仪纳入EAR的管控范围⁴，公众评论期截至2023年5月22日。

具体而言，符合下列条件的自动多肽合成仪的ECCN编码将为2B352.k，基于生化及反恐原因受到管控，向中国提供需申请许可证：

• 部分或全自动，

• 可生成含有超过75个氨基酸的多肽序列，且

• 可一次性生成超过100毫克、纯度大于等于75%的多肽。

根据BIS公告，管控该等仪器的原因是由于该等仪器可用于生成含有超过100个氨基酸的多肽序列，而该等多肽序列就包含管控编码为1C351的毒素，如蓖麻毒蛋白等。

由于多肽合成仪可广泛用于医疗健康，药物生产，营养行业，该等物项如最终被列入管控清单，将可能影响相关行业企业的生产研究。建议企业紧密关注该等管控措施的最新进展。

四、出口管制合规中的就业歧视问题

2023年4月18日，美国司法部与通用汽车公司达成和解协议⁵，就其在视同出口项下的合规工作触发的就业歧视问题进行处罚。与此同时，美司法部出台合规指南⁶，为企业在遵守出口管制法的同时如何避免《美国移民及国籍法案》（INA）项下的违法风险提供了建议。该案及司法部的合规指南，对企业出口管制合规中的就业歧视问题提出了关切，特别是在美国境内有运营及招聘的中国企业及跨国公司应予以重视。

根据EAR第734.13节的规定，在美国境内以释放或其他方式向非美国人提供技术或源代码，将被认定为向该等人士当前的国籍国或永久居住地出口该等技术或源代码，需遵守针对该等国籍国或永久居住地的许可证要求（即，视同出口规定）。对美国企业（包括在美国注册成立及在美国境内的企业）而言，此类规定要求企业在内部研发及技术交流中，根据参与该等活动的员工的国籍及永久居住地，分析并判断向该等员工提供受EAR管辖的技术及源代码的出口管制合规风险，并遵守相关许可证要求。为开展此类出口管制合规工作，企业往往需要收集参与相关研发活动的员工的国籍及永久居留权等信息，但如收集该等信息的方式不当，或根据国籍及永久居留权对不同员工适用了不同的规定或要求，企业可能面临美国反歧视法项下的风险。

INA禁止雇主以国籍、公民身份、永久居留身份、移民身份为由，在招聘、聘用、解雇及就职评估阶段，对应聘人士及员工进行任何形式的歧视。根据该法案，美国司法部于2023年4月18日与通用汽车达成和解协议，指控通用汽车以遵守EAR中的视同出口规定为由要求非美国公民在求职时提供比美国公民更多的，超出法律规定要求的证明文件。同时，司法部还认为通用汽车要求拥有美国永久居留权的人士额外提供其护照等证明文件的行为属于高于EAR的合规要求（在EAR项下，拥有美国永久居留权的人士也被认定为美国人，向其提供技术与源代码不涉及出口行为，不受EAR管辖，无需根据其国籍进行出口管制合规风险评估），侵犯了该等人士的职业平等权。就被指控的行为，通用汽车同意支付365,000美元的行政罚金，并对其招聘及聘用程序进行一系列的整改。

根据本案，如中国企业在美子公司/分公司、工厂或研发中心因应聘人士或员工的国籍对其进行了任何形式的歧视，都可能面临违规及执法风险。根据合规指南，企业可以通过以下方式降低风险：

• 在发布招聘广告或进行招聘工作时，避免将国籍、公民身份、移民身份等作为招聘的标准之一，除非法律强制规定；

• 只在工作涉及受到出口管制的技术及信息时，根据员工的国籍、公民身份及永久居留身份进行出口管制相关合规工作；

• 将确定员工工作身份（包括工作许可）的程序与出口管制法项下的合规工作严格分开；

• 避免要求员工提供I-9表格（其仅能用于证明是否具有在美工作的资质），以证明其美国公民身份或其他移民身份，允许员工从可提供的文件列表中根据其自身情况选择提供的文件；

• 避免将与出口管制法相关的信息标注在I-9表格中；

• 记录保存方面，将员工工作身份文件与出口管制项下的合规工作涉及的文件分开存放；

• 为负责招聘及入职工作的员工提供反歧视培训；

• 在公司政策及培训内容中明确员工工作身份确认程序与出口管制合规程序相互独立，存在不同的流程，目的及要求。

五、对华出口管制的进一步升级？——《中国技术转让控制法案》

2023年4月13日，美国众议院议员Mark Green提出《中国技术转让控制法案》（China Technology Transfer Control Act，下称“法案”）⁷。该法案如通过，将显著扩大对华出口管制的技术范围，并通过经济制裁进一步限制其他国家主体向中国提供受美国管控的技术。

1) 扩大对华出口管制范围

法案要求美国商务部及国防部采取措施，限制向中国提供下列技术及知识产权：

• 将显著提升中国军事能力、威胁美国国家安全的技术及知识产权；

• 生产中国出产或出口的特定产品所需的技术及知识产权，特定产品包括：

- 美国贸易代表列明的涉及民用飞机，涡轮发动机，机动车，先进医疗设备，先进建筑工程设备，农业机械，铁路设备，柴油机车，运输工具，半导体，锂电池制造，人工智能，高性能计算，量子计算，机器人及生物科技等行业的下列产品：

a) 根据中国制造2025计划获得中国政府支持的产品；

b) 获得中国政府支持且可能在未来取代美国制造产品的产品。

- 美国国务院列明的可能被中国政府用于“侵犯人权或宗教自由”的产品。

• 被中国政府用于“侵犯人权或宗教自由”的技术。

法案限制提供的技术包括信息系统、网络服务、提升产能的相关技术、机器人技术、人工智能、生物科技及计算技术等。法案限制提供的知识产权包括受著作权法保护的作品、专利、商标、商业秘密等任何形式的知识产权。

根据前述列明的受限技术及知识产权种类可知，法案意图将对华出口管制范围从当前的基于国家安全考量的两用物项，扩大至与人权及主要制造业相关的技术及知识产权。如果此法案生效，我国制造业可能面临比俄罗斯当前更加严厉的出口管制措施，任何依赖美国技术及知识产权的主要制造业厂商都可能因该等管制措施面临严重的经营困难。

2)  通过经济制裁措施进一步限制中国制造业的发展

除要求显著扩大对华出口管制的技术及知识产权范围外，该法案还授权美国总统对下列主体实施冻结制裁，将其列入特别指定国民清单（SDN清单）：

• 在明知情况下，向中国提供或从中国采购受美国管辖的前述知识产权及技术的非美国主体；

• 在明知情况下，使用违反前述限制或美国出口管制法律向中国提供的知识产权及技术的中国主体。

• 这一规定通过冻结制裁方式严格限制第三国主体向中国提供任何受美国管辖的受控技术及知识产权。可以看出，美国议员试图利用出口管制及经济制裁措施进一步推进中美脱钩，其影响范围将不仅限于半导体等高新技术行业，任何中国制造2025计划意图扶持的制造业企业都可能面临来自此法案的显著不利影响，几乎无法获得和使用任何受美国管控的技术和知识产权。需注意的是，受美国管控的技术和知识产权不仅包括美国原产，还包括外国产但含有美国成分或使用美国的技术或软件产出的技术和知识产权，这意味着即使是中国产的技术，也可能因美国出口管制措施而无法向其他中国主体提供。

当前法案仍处于提出阶段，正式通过需要履行“众议院通过-参议院通过-总统签署”的立法程序，建议相关企业予以一定的关注。

第二章 美国国家安全管控：对外投资审查及对ICT行业的立法及执法动态

一、美国对外投资国家安全审查机制

(一) 背景

除了经济制裁及出口管制措施，基于国家安全考量的对外投资审查机制一直是美国政府持续酝酿的用于进一步限制中国高科技企业发展的政策手段。2021至2022年间，美国国会议员曾多次提出法案，要求建立对外投资国家安全审查机制，以弥补当前出口管制措施的不足（例如，美国参议员Bob Casey提出的《国家关键能力防御法案(National Critical Capabilities Defense Act)》⁸，其主要要求对中国及俄罗斯设立对外投资安全审查机制）。该等议员认为，美国当前的出口管制制度仅管制具体物项的传输，而不限制美国企业通过提供资金、知识产权、人脉资源、技术指导等方式，对中国高科技企业提供支持，这一不足将可能导致美国关键资源被用于支持中国的军事工业或高精尖技术的发展，损害美国的国家安全及经济利益。

2022年12月，在《2023年综合拨款法案》(Consolidated Appropriations Act of 2023)中⁹，美国国会要求美国财政部及商务部在60天内向国会提交该等部门在建设对外投资国家安全审查机制方面的进展。2023年3月7日，美国财政部及商务部发布了相关报告，表示新建立的投资审查机制将主要关注：1）可能有助于“受关注国家”的军事及两用技术发展的投资，及2）针对美国国家安全至关重要的技术领域中的特定实体的投资¹⁰。根据相关外媒报道显示，美国总统拟于近期出台行政令，正式建立该等投资审查机制¹¹，这将对美国投资人对华投资及中国高科技企业获得美国投资均造成冲击。

(二) 适用范围及限制措施

虽然正式规则尚未发布，但根据美国财政部及商务部的前期报告及相关部门负责人的表态，为防止过度干涉正常的跨境商业合作，该投资审查机制的适用范围将可能主要限定于对美国国家安全至关重要的行业，包括半导体、人工智能及量子技术行业¹²。

相关限制将可能包括：1）要求美国投资者向美国政府汇报其拟进行的投资，2）如投资项目存在国家安全风险的，要求投资者采取措施降低风险或禁止该等投资。就该机制可能审查的投资类型而言，将可能包含美国企业海外投资建厂，与其他国家企业建立合资公司，或风险投资基金向美国境外初创企业提供资金及经营指导等。

(三) 未来影响

从该投资审查机制的范围来看，由于美国政府及商界人士均强调了平衡国家安全及自由经济的重要性，除半导体人工智能及量子技术行业等具有战略性意义的行业外，其他行业中涉及美国投资者的投融资活动受该等审查机制的影响应相对较小。

对于我国半导体、人工智能及量子技术行业的企业而言，如对外投资国家安全审查机制正式建立，美国投资者（包括风险投资及私募基金）对相关企业的投资将可能逐步减少，我国企业还可能因该机制面临沉重的合规负担及商业机密泄露风险。例如，在该审查机制项下，与美国投资者间的任何合作都可能需要向美国政府部门报告，如美国政府经审查认为相关投资可能影响美国国家安全的，还可能要求美国投资者及被投公司放弃交易，拆分已成立的合资公司，或为遵守与美国政府间达成的协议采取措施降低所谓的“国家安全风险”。

(四) 国际影响

据报道，为防止其他国家的投资者在禁令出台后增加对华投资以补充美国投资者的空缺，拜登政府正在游说欧盟等国家/地区采取同样的对外投资限制措施。2023年3月，欧盟委员会主席就曾表示欧盟正在讨论对外投资限制措施的必要性及具体实施细节¹³。建议企业对相关政策的进展保持关注，并及时评估该等规则对企业投融资活动的影响。

二、对ICT行业的立法和执法动态

随着中国在互联网基础设施、通信技术和网络软件市场中占据的巨大市场份额，中国的电信设备、社交媒体软件和电商平台等也已经陆续进入了外国市场，由此引发的隐私保护和数据安全问题让欧美国家产生了担忧。

2019年5月15日，特朗普总统任内签发了第13873号行政令《确保信息通信技术与服务供应链安全》，以防止“外国对手(foreign adversaries)”利用信息通信技术与服务（Information and Communication Technology and Service, ICTS）危害美国国家安全。2021年1月19日，美商务部发布《<确保信息通信技术与服务供应链安全>最终暂行规定》（以下简称《暂行规定》），进一步调整和细化了ICTS审查的相关内容。上述内容详见君合法评：《美加强ICT行业安全审查：美商务部拟对涉及外国的贸易交易进行安全审查—对中国ICT企业影响重大》¹⁴、《美商务部对涉及中国的供应链进行国家安全审查 —— ICTS行业首当其冲，将蔓延多个行业》¹⁵。2021年3月17日，美商务部长发表声明，美商务部已向多家中国企业发出传票，要求这些企业提供资料，以审查这些企业涉及的ICTS交易是否有可能协助中国政府获取到敏感信息，从而对美国构成“国家安全威胁”。2023年3月23日在美国国会大厦举行的TikTok听证会，是中国ICTS企业在境外监管环境下面临的挑战和风险的典型展现。

近期，美国对其ICTS供应链的安全监管仍然保持强势态度，积极出台相关政策法规，加强国际合作，同时也在考虑采取进一步涉及ICTS审查的执法行动。

1、美国参议院议员提出RESTRICT法案

2023年3月7日，美国参议院12名议员联合提出了一项名为“限制信息和通信技术领域出现安全威胁”的法案（Restricting the Emergence of Security Threats that Risk Information and Communications Technology Act , “RESTRICT Act”）¹⁶，旨在要求联邦政府采取行动，以识别并减轻外国对信息和通信技术产品（例如，社交媒体App）造成的安全威胁。美国参议院意图通过国会立法手段加强对ICTS行业的审查，美商务部的ICTS安全审查仍然可以在现行规则项下继续执行¹⁷。目前，该法案仍处于提出阶段，需在参议院和众议院分别投票通过后，方能提交至总统签署生效。

RESTRICT法案很大程度上采纳了美国商务部发布的《暂行规定》的内容，包括受管辖的交易、外国对手、重点审查领域等，同时增加了对电子商务领域的关注，并引入了受管辖的持股这一概念，意图将启动交易审查前一年内任何一个时间段美国年度活跃用户不少于100万人或在美国年销售量超过100万个的实体纳入审查范围。这一措施有可能对TikTok以及拼多多海外跨境电商（Temu），造成一定影响。

RESTRICT法案重点内容包括：

1) 受管辖的交易（Covered transaction）

法案规定，受管辖的实体（Covered entities）包括外国对手、受外国对手管辖或根据其法律设立的实体以及由上述实体拥有、指导或控制的实体。

涉及以上受管辖的实体的利益（包括通过合同提供技术或服务的利益）的交易，即为受管辖的交易。法案授权美国商务部部长采取措施，以识别、阻止、破坏、预防、禁止、调查或减轻由受管辖的交易引起的对美国国家安全或美国人安全造成的不当或不可接受的风险。法案要求美国商务部部长在法案生效后180天内对上述受管辖的交易进行审查，如果认定交易将造成不当或不可接受的风险，将做出禁止交易或采取暂缓措施的决定。

• 外国对手的认定：外国对手指的是由美国商务部部长确定的长期或严重从事危害美国国家安全或美国人安全行为的外国政府或政权。目前，法案列明的外国对手包括：中国（包括香港和澳门特别行政区）、古巴、伊朗、朝鲜、俄罗斯和委内瑞拉马杜罗政府等（商务部部长可以扩大或限缩外国对手的范围）；

• 不当或不可接受的风险：法案列举了几种属于不当或不可接受的风险的情况，包括破坏美国ICT产品和技术的设计、完整性、制造、生产、分销、安装、操作或维护、严重影响美国关键基础设施和数字经济的安全、干扰美国选举、推进外国对手的战略目标等；

• 不限制交易的时间：目前更在进行的、过去已完成的或未来潜在的交易，均属于受管辖的交易；

• 反逃避交易：如果某交易的交易结构的设计意图逃避或规避本法案的审查，则该交易也属于受管辖的交易。

2) 受管辖的持股（Covered holding）

受管辖的持股是指，由上述受管辖的实体在ICTS持股实体（ICTS covered holding entity）中直接或间接持有的控制性股权（controlling holding），无论该控制性股权是如何或何时获得或持有的。法案规定，美国商务部部长应当确定并向总统提交对美国国家安全或美国人安全造成不当或不可接受的风险的受管辖的持股。法案要求美国商务部部长对受管辖的持股进行审查，并进一步提交至总统。如果总统认定受管辖的持股将造成不当或不可接受的风险，则总统可以要求强制撤资或采取其他缓释措施。

• ICTS持股实体：指的是拥有、控制或管理ICTS的实体，且启动交易审查前一年内任何一个时间段美国年度活跃用户不少于100万人或在美国年销售量超过100万个的实体。

• 控制性股权：指的是直接或间接拥有决定、指导或影响重要事项的权力；

此外，法案要求美国商务部部长优先评估以下领域的ICT产品或服务：关键基础设施、互联网（无线局域网、移动网络和卫星运行等）、数据托管和计算（互联网托管服务、云计算和数据存储等）、网络摄像头、监控设备、无人车、无人机、新兴技术（人工智能和机器学习、量子计算、先进机器人、生物技术等），以及电子商务技术和服务（如在线零售、互联网物流、互联网支付等）。涉及上述领域业务的中国企业应当对此保持高度关注，密切跟踪法案的后续进展，提前进行风险评估并采取应对预案。

2、美国白宫发布行政令禁止美国联邦政府使用威胁国家安全的商业间谍软件

为了进一步推进美国的国家安全战略，2023年3月27日，美国总统拜登签署了一项《禁止美国联邦政府使用威胁国家安全的商业间谍软件》行政命令（Executive Order on Prohibition on Use by the United States Government of Commercial Spyware that Poses Risks to National Security）。¹⁸该行政令指出，商业间谍软件的扩散和滥用对美国政府信息系统的安全性和完整性构成了重大风险；同时，越来越多的外国政府也将商业间谍软件用于不正当目的，包括实施侵犯人权行为、监视或跟踪等。对此，行政令要求所有美国联邦政府部门和机构禁止使用对美国政府构成重大反间谍或安全风险，或存在被外国政府或外国人滥用的重大风险的商业间谍软件。

“商业间谍软件”指的是，直接或通过第三方或子公司间接为商业目的提供的任何端对端软件套装，使用户能够在未经计算机用户、管理员或所有者同意的情况下远程访问计算机，以达到以下目的：1）访问、收集、利用、提取、拦截、检索或传输储存在计算机中的信息或通过互联网传输的信息；2）录制计算机的音视频通话或使用计算机录制音视频；或3）跟踪计算机的位置。

根据行政令，使用商业间谍软件可能会构成上述重大风险的情况包括：

• 外国政府或外国人在未经美国政府授权的情况下，通过商业间谍软件访问美国政府电子设备或美国政府人员的电子设备；

• 由以下实体提供（包括开发、维护、拥有、运营、销售、代理、许可等）的商业间谍软件：1）未经许可的最终用户或美国政府授权，负责维护、传输或使用通过商业间谍软件获得的数据的实体；2）未经美国政府授权，披露美国政府相关的非公开信息的实体；或3）受从事针对美国情报活动的外国政府或外国人直接或有效控制的实体；

• 外国政府或外国人使用商业间谍软件对他人进行恐吓、遏制政治反对意见、限制言论、和平集会、结社自由或实施其他侵犯人权或限制公民自由的行为；

• 外国政府或外国人在没有授权、保障措施和监督的情况下使用商业间谍软件监视美国人；以及

• 向实施政治镇压和侵犯人权行为的政府提供商业间谍软件。

美国国家情报局总监将在该行政令发布之日起90天内以及之后的每半年发布一次情报评估报告，列明相关的外国商业间谍软件、外国政府或外国人等。联邦政府机构在进行商业间谍软件的采购前，需根据美国国家情报局提供的信息进行严格评估。

该行政令作为美国总统拜登在2023年3月29日-30日举办的第二届民主峰会上的重点倡议，表明了美国在打击商业间谍软件和其他监控技术的扩散和滥用方面做出的努力。作为对该行政令的补充，美国与九个合作伙伴（澳大利亚、加拿大、丹麦、法国、新西兰、挪威、瑞典、瑞士和英国）签署了《打击商业间谍软件的扩散和滥用的联合声明》（Joint Statement on Efforts to Counter the Proliferation and Misuse of Commercial Spyware）¹⁹，深化了在打击商业间谍软件方面的国际合作。

3、美国商务部拟对卡巴斯基实验室采取ICTS执法行动

根据媒体报道，美国商务部近期正在考虑根据网络安全规则对俄罗斯卡巴斯基实验室采取执法行动。美国商务部发言人表示，相关人员正在研究修订ICTS相关规则，以保护美国互联网用户免受来自对手国家（中国和俄罗斯等）技术和互联网服务的间谍和虚假情报威胁。²⁰

卡巴斯基实验室是由俄罗斯网络安全专家尤金•卡巴斯基于1997年建立的，其主要产品是防病毒软件，是全球最大的私人网络安全公司。据报道，多年来，美国政府一直在调查卡巴斯基与俄罗斯政府之间的关系，并将卡巴斯基的产品视为对美国家安全的严重威胁。2017年12月，时任美国总统特朗普签署并通过了《2018年度国防授权法案》，禁止联邦政府部门和机构从卡巴斯基实验室及其控制或管辖的实体采购任何硬件、软件或服务。²¹对此，卡巴斯基向联邦法院提起了诉讼，但最终以失败告终。

如果美国商务部针对卡巴斯基实验室的执法行动得以实施，将成为美国商务部在网络安全监管方面的典型案例，并很有可能对TikTok采取相同的执法行动，这也意味着，美国政府基于国家安全原因对中国ICTS产品或服务的限制在未来可能会进一步加强。

第三章 中国出口管制及制裁动态

2023年3-4月期间，中国出口管制及反制裁方面主要包括限制技术出口及不可靠实体清单、反制裁清单的更新等。

一、中国限制技术出口更新

2023年4月6日，日本媒体《日经亚洲》报道称²²，中国商务部与科技部正在联手推动《中国出口技术条例》修改工作，其中涉及禁止或限制从稀土中提炼元素的技术出口，引发了日本半导体行业的强烈担忧，更有评论担心中国商务部此举是针对近期日本出口管制制度调整的反制措施。

日本媒体报道的《中国出口技术条例》修改工作，是指中国商务部于2022年12月发布的《中国禁止出口限制出口技术目录》征求意见稿（以下简称“《禁限技术目录》征求意见稿”）²³。《禁限技术目录》是依据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称“《条例》”）设立的出口管制限制目录。《禁限技术目录》最先公布于2001年12月，随后，商务部分别在2008年、2020年对《禁限技术目录》进行了调整（2018及2023年分别发布“征求意见稿”），以适应不同阶段社会经济、科技以及贸易的发展现状。对于落入《禁限技术目录》且符合控制要点的技术，其出口将受到禁止或需要向商务部申请许可证。

中国对于稀土相关技术的限制经历了多次调整。2001年，就“稀土的提炼、加工、利用技术”，已经根据不同的控制要点分别被列为禁止出口和限制出口技术； 2008年，该等技术全部升级为禁止出口技术，并沿用至今。值得注意的是，2018年商务部曾发布修订稿征求意见，将包含“稀土合金材料及其制品的生产技术”作为控制要点的“稀土的提炼、加工、利用技术”调整为限制出口技术，但该征求意见稿最终并未实施。整体而言，中国商务部对“稀土的提炼、加工、利用技术”的管控较为严格。本次征求意见稿新增了“钐钴、钕铁硼、铈磁体制备技术”作为控制要点。钕铁硼是广泛应用于电子产品的原材料，其相关技术的禁止出口可能对依赖中国供应链的外国有关行业企业造成重大影响。

《条例》对“技术出口”的定义十分宽泛，是指从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。与美国出口管制不管辖专利等“已经发布”的技术不同，《条例》本身并未明确说明“已经发布”的技术是否受管辖，考虑到专利权转让也属于“技术出口”的一种，实践中，只要技术实质上从中国境内出境至其他国家的，都应当属于受管辖的“技术出口”行为。关于何为“技术”，《条例》中也并未进行明确定义。从实操经验而言，产品本身的指标、参数（如产品的基本手册）可能不会被认定为受管辖的“技术”，而特定产品的生产方法、技术图纸等，则可能被认定为受管辖的“技术”。

此外，我们针对近期实践中企业可能遇到的问题，提供以下分析思路：

• 利用受限技术制造的产品或配合技术使用的设备出口是否受到限制？首先，《禁限技术目录》的管理对象主要是技术（仍有部分涉及对实物的管理），一般不适用于使用该技术制造的产品。但是，对于与技术配合使用的设备，是否属于管理对象，并不明确。结合实践经验，如果出口的设备可能披露其中所包含的受控技术，则有可能受到管辖。对于涉及该情形的企业，建议提前与主管机关进行确认。此外，如果拟出口的产品或设备落入其他中国出口管制清单（例如《两用物项清单》），同样需要申请出口许可证。

• 已经出口的技术是否受到影响？目前《禁限技术目录》征求意见稿尚未实施，对于新列入《禁限技术目录》征求意见稿的技术，如果已经出口，将不受影响。但需要注意的是，如果该等技术后续需要更新，则技术更新仍然受到《禁限技术目录》的限制，可能遭受禁止或需要申请出口许可证。

二、中国制裁动态更新

(一) 不可靠实体清单的细化规则

2023年4月18日，商务部新闻发言人就不可靠实体清单实施的有关问题回答了记者的相关问题：

• 对于被列入不可靠实体清单的企业高级管理人员实施具体的限制措施，自2023年2月16日起，禁止洛克希德·马丁公司的詹姆斯·唐纳德·泰克里特（James Donald Taiclet）、弗兰克·安德鲁·圣约翰（Frank Andrew St. John）、杰西·马莱夫（Jesus Malave），雷神导弹与防务公司的韦斯利·克雷默（Wesley D. Kremer）、阿格内斯·苏德（Agnes Soeder）、钱德尔·尼赫恩（Chander Nijhon）以及上述2家企业的其他高级管理人员入境、在华工作、停留以及居留。

• 关于禁止洛克希德·马丁公司及雷神导弹与防务公司从事与中国有关的进出口活动，强调应加强尽职调查和合规体系建设，核实交易信息。企业从事出口、过境、转运、通运等活动时，明知实际进口商或用户为上述2家美企的，不得开展相关进出口活动。

尽管上述答记者问对执行《不可靠实体清单规定》进行了一定的说明，但仍并未完全解决《不可靠实体清单规定》项下的法律实践疑问，包括清单的穿透效力、企业违法的具体责任及中国企业海外子公司的合规义务等。因此，建议企业在时间中保持谨慎合规态度，如有必要，可向商务部寻求指导意见。

(二) 反制清单更新

2023年4月，中国外交部依据《反外国制裁法》新增了以下两批制裁：

• 2023年4月7日，外交部基于相关主体参与“台独”分裂活动，将美国哈德逊研究所、里根图书馆及其负责人等列入反制清单并采取反制措施：

-  对哈德逊研究所、里根图书馆等2家机构：严格限制我国境内的高校、机构等组织和个人与其进行有关交易、交流、合作等活动。

-  对哈德逊研究所董事会主席萨拉·斯特恩、所长约翰·瓦特斯，负责里根图书馆日常维护的里根基金会前执行主任约翰·希布斯奇、首席行政官乔安妮·德雷克等4名个人：冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；禁止我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；对其本人不予签发签证、不准入境。

• 2023年4月13日，外交部基于参与“台独”分裂活动等干涉中国内政的行为，将美国得克萨斯州共和党联邦众议员迈克·麦考尔（Michael McCaul）列入反制清单并采取以下限制措施：冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；禁止我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；（对其本人不予签发签证、不准入境。

2023年，外交部在《反外国制裁法》项下的执法频率逐渐升高，制裁的形式及具体措施也日趋完整。对于中国企业而言，应当对清单的更新情况保持关注，同时将反制清单纳入合规筛查数据库中，以防止日常交易中因涉及受制裁实体而造成的违法后果。

第四章 其他国家出口管制措施动态

2023年3月至4月，其他国家出口管制措施主要聚焦于半导体行业的规则变动。例如，日本新增对高端半导体制造设备的出口限制措施，引发半导体业内的较大震荡；另据报道，德国正就限制向中国出口用于制造半导体的化学品进行谈判，但目前处于非常早期讨论，尚未有正式法律或政策的出台。

一、日本出口管制最新限制措施

2023年3月31日，日本政府发布了关于修改出口管制规则省令的征求意见稿，将23类高端半导体制造设备纳入出口管制。²⁴征求意见已于4月29日截止。

根据征求意见稿，向包括中国在内的任何国家或地区出口新增的23类半导体制造设备（包括零部件）及相应技术均需要申请许可证，且向中国（包括香港及澳门地区）出口上述设备，不适用特殊的一般批量许可证，重点对标美国出口管制法项下的3B类设备。该征求意见稿如果实施，结合美日荷协同出口限制措施的影响，将严重阻碍中国先进半导体制造甚至是传统半导体制造业的发展。

本次《省令》修订生效前已获得的物项，其再出口及国内转移行为无需申请许可证，生效之后再获取相关受限的半导体设备或部件，将需要配合日本供应商申请许可证（目前暂无法评估许可证获批难度）。但是，本次《省令》修订生效后配套服务（例如安装及维修服务）是否可能受到影响，需评估是否可能适用与货物/程序出口相关的技术转移豁免；本次《省令》修订生效后更换设备专用零配件，如该零备件在清单中明确列明，则可能需要申请许可证。更多分析详见君合法评：《日本出口管制规则概述及最新限制措施的影响》²⁵。

二、德国或考虑对华限制出口半导体化学品

2023年4月27日，据彭博报道，知情人士称，德国正就限制向中国出口用于制造半导体的化学品进行谈判，但该谈判处于非常早期阶段²⁶。据悉，该提议是德国总理正在讨论的系列措施的一部分，该措施意图切断中国获得先进半导体生产所需的必要化学品。但如该项措施得以实施，将限制默克（Merck KGaA）、化工巨头巴斯夫（BASF SE）等德国公司向中国出售部分半导体化学品。但是，随后一天，路透的新闻又称，德国政府尚未有正式计划对华半导体化学品的出口施加限制²⁷。

尽管如此，随着欧美在半导体政策及执法的利益及政策趋同（如美国、欧盟技术贸易委员会、瓦协等在出口管制政策方面的协作），不排除后续欧盟方面将可能效仿美日，对半导体领域其拥有的核心材料、技术等进行出口管制限制。因此，建议中国企业应对包括德国、荷兰在内的欧盟供应商进行供应链的梳理和排查，以应对潜在的由于出口管制政策调整而带来的不利影响。

[1] https://mp.weixin.qq.com/s/2v939-VM56OGT5RWER-7zQ

[2] https://www.hagerty.senate.gov/wp-content/uploads/2023/04/20230425-FINAL-Hagerty-Led-Senate-Letter-to-SECTREAS-SECCOMMERCE-SECSTATE-on-PRC-Cloud.pdf

[3] https://www.hagerty.senate.gov/press-releases/2023/04/26/hagerty-presses-commerce-secretary-raimondo-to-take-decisive-action-against-huawei-cloud-and-other-china-cloud-companies/

[4] https://www.federalregister.gov/documents/2023/04/20/2023-08269/section-1758-technology-export-controls-on-instruments-for-the-automated-chemical-synthesis-of

[5] https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-secures-agreement-general-motors-and-announces-new-resource-help-employers.

[6] https://www.justice.gov/crt/page/file/1579981/download

[7] https://www.congress.gov/bill/118th-congress/house-bill/2594/text.

[8] https://www.casey.senate.gov/imo/media/doc/one_pager_nccda.pdf

[9] https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/2617/text

[10] https://www.engage.hoganlovells.com/knowledgeservices/news/us-commerce-treasury-departments-issue-reports-on-pending-outbound-investment-screening-regime/.

[11] https://news.bloomberglaw.com/us-law-week/outbound-investment-review-swiftly-takes-shape-amid-china-worries.

[12] https://www.jdsupra.com/legalnews/biden-administration-to-take-action-on-4002946/.

[13] https://www.clearytradewatch.com/.

[14] http://www.junhe.com/legal-updates/1047

[15] http://www.junhe.com/legal-updates/1420

[16] https://www.congress.gov/bill/118th-congress/senate-bill/686/text

[17] https://www.whitecase.com/insight-alert/us-considering-new-powers-restrict-beijing-linked-ict-products-and-services

[18] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/03/27/executive-order-on-prohibition-on-use-by-the-united-states-government-of-commercial-spyware-that-poses-risks-to-national-security/

[19] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2023/03/30/joint-statement-on-efforts-to-counter-the-proliferation-and-misuse-of-commercial-spyware/

[20] https://www.reuters.com/world/us/us-weighs-action-against-russian-cybersecurity-firm-kaspersky-lab-wsj-2023-04-07/

[21] https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/2810/text

[22] https://asia.nikkei.com/Spotlight/Supply-Chain/China-weighs-export-ban-for-rare-earth-magnet-tech

[23] http://fms.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/202212/20221203376696.shtml

[24] https://public-comment.e-gov.go.jp/servlet/Public?CLASSNAME=PCMMSTDETAIL&id=595123022&Mode=0

[25] http://www.junhe.com/legal-updates/2136

[26] https://www.bloomberg.com/news/articles/2023-04-27/germany-in-talks-to-limit-the-export-of-chip-chemicals-to-china#xj4y7vzkg

[27] https://www.reuters.com/world/germany-may-restrict-export-chip-chemicals-china-bloomberg-2023-04-27/