最新《禁止垄断协议规定》和《经营者集中审查规定》若干条款的观察解析 - 落地的第一只靴子

前 言

2023年3月24日（公告文本日期为2023年3月10日），国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）正式发布《经营者集中审查规定》《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》等四部反垄断法配套规定，上述规定将于2023年4月15日正式生效。

自2022年6月27日市场监管总局发布六部配套规定 的征求意见稿以来，新规何时正式出台一直受到广泛关注。如今，其中四部终于尘埃落定。与征求意见稿相比，市场监管总局在正式出台的规定中对部分受到广泛关注的内容作出进一步补充、调整或删减。囿于篇幅所限，本文谨摘取《禁止垄断协议规定》和《经营者集中审查规定》中若干核心条款进行简析，以期为企业更好地理解并遵循相关规定提供指引。

删除征求意见稿中纵向垄断协议安全港的具体规则，安全港制度暂时回归原点

《禁止垄断协议规定》征求意见稿中关于纵向垄断协议安全港的细化规则可谓整部规定中最受关注的条款之一，发布后在各界引起了强烈反响与讨论。该条款的征求意见稿的热议点可总结为如下三点：一，未明确纵向价格垄断协议是否可以适用安全港；二，15%的市场份额门槛是否合理，由于其显著低于国务院反垄断委员会《关于汽车业的反垄断指南》（“汽车指南”）中所设置的30%份额门槛，是否可能因不同规则的适用而导致企业的困扰；三，安全港的适用程序如何确定。考虑到安全港本身具有集体豁免的性质，征求意见稿中要求经营者主动向执法机构提交适用安全港规定的证明材料的规定可能有悖集体豁免规则的自然适用性质，而经营者应在何种情形下进行该等“自证清白”的申请，也同样在实践操作中困难重重。

正式出台的规定中对相关条款作出了如下大幅简化：

一方面，正式出台的规定中删除了征求意见稿中所设置的15%的市场份额门槛，以及关于市场份额计算和控制权判断的指引内容，而是整体赋予了市场监管总局确定市场份额标准及其他条件的权力。另一方面，正式出台的规定中整体删除了征求意见稿中新增的第十六条经营者需向执法机构提交申请以取得豁免的程序性规定。

考虑到自征求意见稿发布至规定正式出台之间的时间有限，而安全港的适用仍存在较多有待梳理的实体性和程序性问题，市场监管总局目前选择及时发布配套规定，暂缓制定安全港适用细则，保留执法机构的裁量权，务实且顺应形势。安全港规则未来具体将适用于何种纵向垄断协议、以何种标准得以使用，尚待市场监管总局在未来的执法实践中进一步探索和明确。同时，这也意味着，新规生效后，企业纵向垄断协议行为的合规边界仍需基本延续现有实践，即，纵向价格限制行为仍属于高风险行为，纵向非价格限制行为仍可参考汽车指南中确定的安全港规则。

实质性调整轴幅协议的认定标准，更偏向于客观判断标准

2022年8月1日生效的《反垄断法》修正案新增第十九条，首次明确了经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的法律责任，即“轴幅协议”的违法性。而在《禁止垄断协议规定》的征求意见稿中，也配套新增了关于轴幅协议的认定规则，即，何为“组织”达成垄断协议以及为达成垄断协议“提供实质性帮助”。值得注意的是，与征求意见稿相比，正式出台的《禁止垄断协议规定》中对于“组织”和“实质性帮助”的定义作出了进一步调整：

就“组织”而言，《禁止垄断协议规定》弱化了对于轴心企业达成轴幅协议主观动机的评估，同时补充兜底条款，体现了该规则适用的灵活性和反垄断执法机构的自由裁量权。就“实质性帮助”而言，《禁止垄断协议规定》弱化了征求意见稿中描述的帮助行为与垄断效果之间的关联性，而是着重描述了企业所提供帮助行为的性质。整体而言，与征求意见稿相比，《禁止垄断协议规定》对于轴幅协议的认定趋于严格，强化了认定轴幅协议的客观事实标准，体现了执法机构对于强化轴幅协议行为监管的态度。

此外，最高人民法院2022年11月18日发布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（“反垄断司法解释草案”）中同样对“组织”和“实质性帮助”进行了定义 。我们注意到，尽管《禁止垄断协议规定》使用的语言与反垄断司法解释草案的语言仍存在较大出入，但与征求意见稿的语言相比，已体现出更高的关联性。例如，《禁止垄断协议规定》关于“组织”行为的兜底条款可能在一定程度上兼容于反垄断司法解释草案的内容，而对于“实质性帮助”的定义则使用了与反垄断司法解释草案中相同的“便利条件”一词。我们理解，上述条款语言的关联性一定程度上体现了反垄断执法机构与司法机关共同协作、推动反垄断执法与司法实践接轨的意图。

进一步细化宽大制度适用规则，明确可适用于对垄断协议负有个人责任的人员

《反垄断法》第五十六条规定，对于经营者达成或实施垄断协议的行为负有个人责任的经营者的法定代表人、负有主要责任或直接责任的个人也将受到处罚。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。前述规则在正式出台的《禁止垄断协议规定》中得到了进一步细化。与征求意见稿相比，《禁止垄断协议规定》第四十七条新增第三款，明确负有个人责任的人员也可适用宽大制度，如成功适用可免除处罚或者减轻50%的处罚。同时新增第二款，明确不得适用宽大制度的情形，该规定与此前国务院反垄断委员会出台的《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》中的规定相一致，进一步明确了宽大制度的适用限制，即，对于在垄断协议中起主要作用、存在胁迫行为或妨碍其他经营者停止垄断行为的经营者，不得对其免除处罚。

我们理解，上述新增规定进一步提高了垄断协议宽大制度适用规则的完整性，对于引导企业停止垄断行为、积极主动进行合规管理具有促进作用。一方面，限制免除处罚适用情形的规定体现了反垄断执法机构严惩在垄断协议中起主导作用的经营者的态度，旨在对于意图达成、实施垄断协议行为的经营者产生威慑作用；另一方面，关于个人责任减免的规定有助于提高企业主要管理人员从事反垄断合规行为的积极性，引导其主动向反垄断执法机构报告可能存在的垄断行为。上述规定相结合，有助于提升企业合规经营的动机，降低执法机构调查企业垄断行为的难度，促进执法效率的提升。

整体删除经营者集中评估的控制权判断标准，现有实践做法继续沿用

作为经营者集中评估核心的控制权判断标准在《反垄断法》及相关规定中长期处于缺位状态。尽管《经营者集中审查暂行规定》中存在对于控制权判断考量因素的中性描述，但具有指向性的正面或负面事项判断标准却始终未在法规层面或部门规章条文中得到落实，导致实务中对于控制权的判断经常产生争议，并时常需要借助于申报的事前商谈制度获得一定的指导。

征求意见稿第四条中，曾新增经营者取得控制权情形的正面清单条款，首次将执法实践中被视为经营者取得控制权的典型事项（即，经营者持有其他经营者表决权或类似权益的情况，经营者对其他经营者的高管任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理事项的影响）作为控制权判断的首要考量因素，该条款在业内被广泛视为增强经营者集中审查标准确定性的积极信号。但在正式出台的《经营者集中审查规定》中，该条款未得到保留。

我们理解，市场监管总局对该条款的删除可能出于以下两个方面的考虑：一方面，由于商业实践中可能基于具体业务性质存在不同类型的交易安排，可能出现类似的条款在特定交易安排下具有不同含义或作用、从而对控制权判断产生实质性影响的情况。考虑到这一点，不保留具有指向性的条款，而仅明确中性考量因素的做法能够为执法机构保留足够的自由裁量权和灵活性。另一方面，考虑到构成控制权的典型事项在长久以来的执法实践中实际上已经具有约定俗成的性质，是否将其落实为规定的具体条文对于多数交易的控制权判断而言可能不会产生实质性影响。

无论其背后的具体原因为何，随着本条正式内容的确定，控制权判断标准缺位的状态仍将持续，因此经营者在实践中判断交易是否构成经营者集中时，仍需充分考虑执法实践以及交易的具体情况，保持审慎的态度对交易进行充分评估。

明确处于共同控制下的经营者的营业额分配方式，营业额计算更加清晰

《经营者集中审查规定》征求意见稿中并未修改原暂行规定中关于参与集中的经营者的营业额计算规则，而正式出台的规定则新增了多个参与集中的经营者共同控制同一经营者时其营业额的分配规则。即，如一项经营者集中的两个或以上参与集中的经营者共同控制其他经营者，则计算各参与集中的经营者的营业额时，应将该其他经营者产生的营业额在有共同控制权的参与集中的经营者之间平均分配。

实务中，参与集中的经营者之间以及与其他方共同控制的经营者的营业额计算问题，长期以来都是营业额计算中的一个难点问题。虽然市场监管总局的现行实践与新规一致，同时也与国际规则一致，但首次在立法上予以明确规定仍有着非常重要的意义，可以为经营者评估交易是否达到申报标准提供更加清晰的指引。

小 结

作为《反垄断法》的配套规定，《禁止垄断协议规定》与《经营者集中审查规定》细化和完善了《反垄断法》中的诸多新增规则，对于经营者适应新法、完善合规经营、参与市场公平竞争具有重要的指引作用。同时，我们也看到反垄断行政执法与司法有效衔接的迹象，期待反垄断执法机构在执法实践中持续探索与优化相关规则，同时期待相关司法解释尽快出台，以“双轨道”方式预防和制止垄断行为。

欢迎订阅《君合大合规月报》，如需订阅本月报及君合其他业务组月报请扫描下方二维码填写订阅表单，以便我们将相关月报及时发送给您。