美国出口管制法下“实体清单脚注4”规则详解

引言

2022年10月7日，美国商务部产业安全局（BIS）出台了一系列针对中国半导体制造、先进计算及超算行业的出口管制措施。其中，针对涉及人工智能及超算行业的实体，比照华为直接产品原则创设了更严格的”实体清单脚注4直接产品原则”。2022年12月16日，BIS又新增21家实体清单脚注4实体。本文将对”实体清单脚注4直接产品原则”的内容、影响及相关合规注意事项进行梳理，以帮助中国企业理解并应对该规则带来的供应链及合规挑战。

一、”实体清单脚注4直接产品原则”

（一）实体清单脚注4实体

美国出口管制条例(ExportAdministrationRegulation,EAR)中设有不同的出口管制黑名单，包括被拒绝人清单、实体清单、军事最终用户清单及未经核实清单。其中，被列入实体清单的实体，向其出口任何受EAR管辖的物项均需申请许可证，且许可证审查政策通常为“推定拒绝”。上述受EAR管辖的物项不仅包括美国原产的物项，还包括非美国原产，但基于“最低比例原则”或“直接产品原则”而受管辖的产品。

2020年，BIS首次通过对实体清单实体标记脚注的方式，对华为系实体清单实体施加了更为严格的出口管制措施，即，通过“实体清单脚注1（华为）直接产品原则”扩大了涉及华为系实体交易物项的受管辖范围。2022年2月，俄乌冲突后，BIS将俄罗斯及白俄罗斯“军事最终用户”实体标记脚注3，新增“俄罗斯/白俄罗斯军事最终用户直接产品原则”。2022年10月，BIS新增”实体清单脚注4直接产品原则”，通过对涉及人工智能或超算的实体标记脚注4的方式，扩大了相关物项的受管辖范围。截至目前，共有49家中国实体被列为实体清单脚注4实体。

（二）“实体清单脚注4直接产品原则”的内容及影响

“实体清单脚注4直接产品原则”是针对实体清单脚注4实体创设的，用于判断向该等实体提供的外国产品是否受EAR管辖的规则。该规则的特殊之处在于扩大了向实体清单脚注4实体提供的产品受EAR管辖的范围，这意味着，有更多的外国产品将因该规则受EAR管辖，在未获得许可证的情况下，任何人均不得向实体清单脚注4实体提供这些产品。

1. “实体清单脚注4直接产品原则”简介

如产品属于利用特定软件/技术/设备生产的产品，且供应商明知该产品将落入特定最终用户/最终用途的范围，则该产品将因”实体清单脚注4直接产品原则”而受到EAR管辖。相关产品及最终用户/最终用途范围见下表：

相较于一般直接产品原则，“实体清单脚注4直接产品原则”将更多非美国原产物项纳入受EAR管辖的范围，相关规则对比如下：

1) 供应链限制

上述18类ECCN几乎包含所有电子、计算机及通信行业的关键软件和技术。根据“实体清单脚注4直接产品原则”，向实体清单脚注4实体提供任何电子产品或零部件均可能受EAR管辖，需事先申请许可证。

在实践中，如供应商明知相关部件可能被并入实体清单脚注4实体生产、采购或订购的产品，或用于该等产品的生产和研发，均需事先申请许可证。上述限制不仅适用于一级供应商参与涉及实体清单脚注4实体的交易，还适用于二级供应商向一级供应商提供涉及实体清单脚注4实体的交易所需的物料和零部件，相关限制如下图所示：

此外，如实体清单脚注4实体作为交易中的任何一方（买方、中间收货人、最终收货人），即使其并非产品的最终用户，供应商也应根据“实体清单脚注4直接产品原则”判断产品受EAR管辖的情况。

2) 合规要求

“实体清单脚注4直接产品原则”设置了更高的合规要求，交易涉及实体清单脚注4实体的，除确认产品本身不会因“实体清单脚注4直接产品原则”而受EAR管辖外，还要求供应商确认交易产品的任何零部件不会因该规则而受EAR管辖。如任一零部件因该规则受EAR管辖，未经许可，供应商不得向实体清单脚注4实体提供并入或使用该零部件生产的任何下游产品。

根据BIS在华为直接产品原则的常见问题解答(FAQ，因“实体清单脚注4直接产品原则”的表述与“华为直接产品原则”的表述基本相同，我们理解该FAQ可参照适用于“实体清单脚注4直接产品原则”)，即使外国制造商生产的最终产品本身不因最低比例原则或“华为直接产品原则”而受管辖，但如该制造商“知悉(knowledge)”该产品中含有的外国零部件因“华为直接产品原则”而受EAR管辖，则该制造商必须在获得许可证情况下（由部件供应商申请；如部件供应商未申请，则由该制造商申请）才能出口该部件及含有该部件的产品。实践中，如何认定“知悉(knowledge)”存在一定争议，但BIS有较大的自由裁量权。

三、企业的应对建议

如前所述，“实体清单脚注4直接产品原则”显著扩大了受EAR管辖的产品的范围。针对可能涉及实体清单脚注4实体的交易，建议企业从供应链和销售两个维度开展合规工作：

（一）供应链层面

“实体清单脚注4直接产品原则”是BIS限制中国人工智能及超算行业企业的重要工具，显著增加受限企业获取美国境外生产的先进电子、计算机及通信产品的难度。相关企业应排查自身供应链受该规则影响的程度，积极准备预案，尽可能降低被列为实体清单脚注4实体对企业运营的影响。

（二）销售层面

首先，企业应做好与“实体清单脚注4直接产品原则”相关的合规筛查工作，对客户及交易相关方是否涉及实体清单脚注4实体进行筛查。针对涉及实体清单脚注4实体的交易，仔细排查产品及其零部件受EAR管辖的情况，审慎评估交易的合规性。

其次，虽然实体清单无穿透效力，“实体清单脚注4直接产品原则”并不当然适用于实体清单脚注4实体的子公司或关联公司。但是，涉及与实体清单脚注4实体的子公司或关联公司的交易，企业应履行额外的尽职调查，确保上述公司不会将受EAR管辖物项转移至脚注4实体或用于研发/生产向脚注4实体提供的产品。具体包括：

• 对子公司/关联公司是否为独立的法人实体进行调查，明确该等公司并非实体清单脚注4实体用于规避限制的壳公司；

• 要求子公司/关联公司签署合规函，承诺不会将产品转移至实体清单脚注4实体或将产品并入或用于生产向脚注4实体提供的产品；

• 在出现子公司/关联公司可能协助规避限制，或将受EAR管辖物项非法转移/非法使用的危险信号时，暂停交易并开展尽职调查核实相关情况，对于确认存在规避或违法行为的应当终止交易。