《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》要点解读

2022年11月18日，最高人民法院（“最高法”）发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），面向社会公开征求意见。

总体而言，与2012年发布并经2021年修正的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（“《原司法解释》”）相比，《征求意见稿》密切结合《反垄断法》的最新修订内容以及过往司法实践经验，调整并扩充了大量程序及实体规定，以加强反垄断司法，完善行政执法与司法审判的衔接机制，依法公正高效审理垄断民事纠纷案件，强化反垄断民事法律责任的威慑效果，维护公平竞争秩序。

我们谨在本文中对《征求意见稿》修订要点内容进行梳理，并结合我们的实践经验进行分析解读，以供进一步思考和探讨交流。

一、程序规定相关修订要点

• 完善反垄断行政执法与司法的衔接机制

《征求意见稿》积极响应《反垄断法》第十一条规定，落实“健全行政执法和司法衔接机制”。具体而言，《征求意见稿》第十四条规定，“反垄断执法机构对被诉垄断行为正在进行调查的，人民法院可以根据案件具体情况裁定中止诉讼。”该条款一定程度上避免了经营者因同一涉嫌垄断行为受到执法机构调查，并且在调查尚未结束的情况下同时需应对针对相同行为的民事诉讼的情形，有利于避免执法与司法处理结果可能存在的不一致，也有助于减轻经营者同时应对执法机构调查与民事诉讼程序的负担。

同时，《征求意见稿》第十五条新增规定，“人民法院审理民事纠纷案件时，若发现当事人相关行为涉嫌违反反垄断法，或者认定被诉垄断行为违反反垄断法且可能需要予以行政处罚，而反垄断执法机构尚未调查的，可以向反垄断执法机构移送涉嫌违法行为线索。”该条款尝试建立了司法与行政执法之间的衔接机制，便利了司法与行政执法体系的配合。

最后，《征求意见稿》第十一条明确规定，原告依据生效的反垄断执法机构认定的行政处罚决定主张垄断行为成立的，无需再行举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。该条款确认了反垄断行政处罚决定的证据效力，致力于在反垄断后继民事诉讼中减轻原告的举证负担。

• 细化举证责任分配规则

《征求意见稿》细化了不同类型垄断纠纷案件原被告的举证责任。整体上看，原告的举证责任有所减轻，在一定程度上解决垄断纠纷中原告举证责任较重导致司法救济不足的现实问题。同时，《征求意见稿》对被告的举证责任与抗辩事项作出了进一步指引，有利于被告行使相关的诉讼权利。

1. 明确反垄断行政处理决定在相关垄断民事纠纷中的证据效力

如上所述，《征求意见稿》第十一条适用于民事主体对反垄断行政执法案件当事人提起的后继民事诉讼案件。如果反垄断执法机构在行政处理决定中认定某行为构成垄断行为，并且该处理决定未在法定期限内被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判确认，原告将无需另行对该行为构成垄断行为承担举证责任，法院可以直接认定被诉垄断行为成立，除非被告提出了足以推翻行政处理决定的相反证据。

《原司法解释》未对反垄断执法后继民事诉讼中原被告的举证责任进行明确规定。但是，在部分后继民事诉讼案件中，法院根据《最高法关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条的规定，“国家机关在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相关证据足以推翻的除外”，认为对于反垄断执法机构认定构成垄断行为的生效处理决定所认定的事实，原告在后继赔偿民事诉讼中主张该事实成立的，一般无需举证证明，但对方当事人有相关证据足以推翻的除外。《征求意见稿》第十一条将这一原则予以条文化，进一步降低因垄断行为受到损失的经营者的后继诉讼成本，有助于经营者依据反垄断执法机构的行政处罚决定、通过司法途径获得民事救济。

2. 对相关市场界定的举证责任根据垄断协议或垄断行为类型分别规定

相关市场界定通常被视为垄断行为竞争效果分析的基础。《原司法解释》并对相关市场界定的举证责任分配并无明确规定。如上表所示，《征求意见稿》第十六条首次明晰举证责任分配原则，且体现了最高法在一些以往个案中的分析思路，有些规定具有一定开创性。

(1)对于横向垄断协议案件，最高法曾在“幼儿园横向垄断协议纠纷案”¹中认为，“由于反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议本身一般均明显具有排除、限制竞争的效果，且其该危害后果总体上在各种垄断行为类型中相对较为严重，故认定经营者是否达成并实施反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议时，通常并不需要对相关市场进行清晰、精准的界定。

(2)对于纵向价格垄断协议行为而言，“原告对相关市场界定不承担证明责任”的举证责任规则与2022年刚刚修订的《反垄断法》基本保持一致。

(3)针对《反垄断法》第十七条第一款第（六）项和第十八条第一款第（三）项规定的其他垄断协议行为，根据《征求意见稿》第十六条的规定，一般应当由原告对相关市场界定承担证明责任。对于滥用市场支配地位案件，该等举证责任规则也同样适用。这与最高法在“3Q大战”²案中的裁判思路基本保持一致。

(4)除一般举证规则而言，《征求意见稿》同时规定了举证责任的两种例外情形。即，如果原告提供证据足以直接证明（1）被诉垄断行为的经营者具有显著的市场力量，或者（2）被诉垄断行为具有排除、限制竞争效果，则原告对相关市场界定不承担证明责任。就该等例外情形，最高法也曾在“3Q大战”³案中有过类似分析，认为“界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”《征求意见稿》吸纳了这一精神，明确在满足特定情况下原告可以无需举证证明相关市场界定。

3. 对垄断协议纠纷中的举证责任进行补充规定

（1）其他协同行为的举证责任

《征求意见稿》第二十条对其他协同行为的举证责任分配如下：

与协议和决定相比，其他协同行为具有较高的隐蔽性。对此，欧美等主要反垄断司法辖区均对协同行为规定了较低的证据标准。《原司法解释》对其他协同行为的举证责任没有明确规定。最高法曾在“李斌全、湖南湘品堂工贸有限责任公司等垄断纠纷案”⁴中指出，在其他协同行为案件中，原告应当对（1）经营者的市场行为具有协调一致性，（2）经营者之间进行过意思联络或者信息交流，以及（3）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况提供初步证据。《征求意见稿》第二十条在上述裁判的基础上进一步缩减了原告的举证范围。

需要注意的是，如前文所述，在被诉垄断协议属于《反垄断法》明文列举⁵的垄断协议纠纷中，原告对相关市场界定不承担证明责任。但是，如果这类案件中的垄断协议属于其他协同行为，且原告采用第二种证明方式，即证明相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，那么原告可能依然需要举证界定相关市场。

（2）纵向垄断协议案件中对竞争效果的举证责任

长期以来，执法机构、司法机关以及反垄断学者对于纵向垄断协议案件中竞争效果的举证责任问题存在一定争论。2022年修订的《反垄断法》第十八条明确，转售价格维持行为被推定具有排除限制竞争效果，经营者对竞争效果承担不具有排除限制竞争效果的证明责任。鉴于第十八条未明确规定其他纵向垄断协议类型，一般认为反垄断执法机构或原告需要对反竞争效果承担证明责任。在第十八条规定的安全港制度下，原告承担相关协议行为的竞争效果的举证责任。综上，《征求意见稿》第二十五条紧跟《反垄断法》的修订步伐，将纵向垄断协议案件分为纵向价格垄断协议、其他纵向垄断协议以及适用安全港三种类型，分别规定了三类案件中竞争效果的举证责任分配规则。

值得注意的是，《征求意见稿》根据《反垄断法》最新规定以及参考域外立法和实践，在第二十七条规定了法院对纵向垄断协议“推定合法”的三种情形，即（1）被告与交易相对人构成真正的代理关系，（2）被告满足反垄断执法机构规定的安全港适用条件，以及（3）为激励交易相对人推广新产品而在合理期间内实施协议。如果被告能够证明被诉协议属于上述三种情形之一，人民法院可以初步认定该协议不构成《反垄断法》所禁止的纵向垄断协议。

（3）垄断协议豁免制度中的举证责任

垄断协议的豁免制度规定于《反垄断法》第二十条。《原司法解释》对垄断协议豁免制度的举证责任没有明确规定。自《反垄断法》颁布以来，在司法案件中适用豁免制度的垄断协议案件屈指可数。《征求意见稿》第二十九条规定被诉垄断行为人依据《反垄断法》第二十条第一款第一项至第五项的规定提出豁免抗辩，应当提供证据证明以下全部事实：（1）被诉垄断协议为实现相关目的或者效果所必需，（2）被诉垄断协议能够实现相关目的或者效果，（3）被诉垄断协议不会严重限制相关市场的竞争，（4）消费者能够分享由此产生的利益。

《征求意见稿》第二十九条与最高法在“驾校联营案”⁶中的观点基本一致。最高法在该案判决书中指出，经营者“应当举证证明三项重要事实：第一，有关协议具有上述五项法定情形之一；第二，有关协议为实现上述五项法定情形之一所必需，因而不会严重限制相关市场的竞争；第三，有关协议能够使消费者分享由此产生的利益。对于上述三项重要事实，经营者应当提供充分证据证明相关协议具有上述五项法定情形之一项下所指积极的竞争效果或经济社会效果，且该效果是具体的、现实的，而不能仅仅依赖一般性推测或者抽象推定。”

4. 新增推翻共同市场支配地位推定的举证要求

《征求意见稿》第三十六条新增推翻共同市场支配地位推定的相关规定。对于相关两个以上经营者之间存在实质性竞争，或相关两个以上经营者作为整体在相关市场受到来自其他经营者的有效竞争约束的情形，法院可以推翻依据《反垄断法》第二十四条第一款标准推定的共同市场支配地位。这一规定进一步细化了《反垄断法》第二十四条第三款关于有证据证明被推定具有市场支配地位的经营者不具有如此地位则不予认定的规定，但此处规定的“实质性竞争”和“有效竞争约束”具体应当如何考量，还有待司法解释进一步确认。最高法曾在“马利杰诉中国移动通信集团河南有限公司案”⁷中就共同市场支配地位的认定因素和证明标准首次进行阐释，认为判断经营者之间是否存在“实质性竞争”，可以考虑经营者行为一致性等因素。如果相关市场内多个经营者就同类业务分别采取不同行为，则往往是经营者之间开展市场竞争的正常表现；只有相关市场内多个经营者就同类业务均采取相同行为，体现出行为一致性，才有考虑共同市场支配地位的必要性。⁸ 

• 关于垄断纠纷可否进行仲裁

《征求意见稿》第三条规定：“原告依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼，被告以双方之间存在合同关系且已有仲裁协议为由提出异议的，不影响人民法院受理垄断民事纠纷案件。但是，人民法院受理后经审查发现不属于垄断民事纠纷案件的，可以依法裁定驳回起诉。”，意即合同中仲裁条款的存在不影响法院受理相关当事人提起的反垄断诉讼。

此前，该问题存在较大争议，各级法院对于合同约定仲裁条款情况下的反垄断民事纠纷可诉性做出了不同的判断。举例而言，在山西昌林实业有限公司与壳牌（中国）有限公司滥用市场支配地位纠纷案中，二审法院认为双方纠纷应受仲裁条款约束，裁定驳回昌林实业的起诉⁹；而在白城市鑫牛乳业有限责任公司垄断纠纷案、上海游族信息技术有限公司诉华特迪士尼（中国）有限公司滥用市场支配地位纠纷案等案件中，法院均认为，反垄断法具有明显的公法性质，对垄断行为的认定与处理超出了合同相对人之间的权利义务关系，合同中约定的仲裁条款不能成为排除法院管辖的当然依据。

• 细化法院对境外垄断行为的地域管辖规定

《征求意见稿》第七条细化了在对中国境内没有住所的被告提起民事诉讼的情形下，法院的地域管辖规则。该条规定，“中华人民共和国境外的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响，当事人依据反垄断法对在中华人民共和国境内没有住所的被告提起民事诉讼的，由境内市场竞争受到直接实质性影响的结果发生地的人民法院管辖；结果发生地难以确定的，由与纠纷存在其他适当联系的地点或者原告住所地的人民法院管辖。”该条款契合《反垄断法》第二条规定的“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，并明确了在被告没有中国境内住所时确定管辖法院的考量因素，即从结果发生地、存在其他适当联系的地点或原告住所地确定具体的管辖法院。该条款有助于便利法院对境外垄断行为的管辖，便于相关当事人对无中国境内住所的境外市场主体提起诉讼。

二、实体规定相关修订要点

• 引入“单一经济实体”概念

《征求意见稿》第二十一条第二款引入了“单一经济实体”的概念。第二十一条第二款规定，“两个以上经营者应当视为单一经济实体的，不构成前款所称具有竞争关系的经营者。具体判断时，人民法院应当结合具体案情，考虑其中特定经营者对其他经营者是否具有控制权或者能够施加决定性影响、该两个以上经营者是否被同一第三方控制或者施加决定性影响等因素”。

单一经济实体的概念源于欧美竞争法的立法和执法实践，主要根据经营者是否能对另一经营者施加决定性影响或控制来判断单一经济实体的范围。尽管我国反垄断法律法规中没有明确规定这一概念，这一概念在竞争法实践中已经有所涉及。例如，在经营者集中计算营业额和市场份额时，一般均需要统计最终控制人控制或者能够施加决定性影响的所有关联实体的数据。《征求意见稿》首次明确引入这一概念，与国际竞争法实践相接轨，一方面确保法院能够更加准确地适用反垄断法，另一方面也为经营者提供了更加明确的指引。

• 明确药品专利反向支付条款的反垄断规制

《征求意见稿》首次明确规定了药品专利的反向支付协议可能构成垄断协议行为，并对法院判断反向支付协议的垄断违法性质提供了指导。《征求意见稿》第二十三条第一款列举了认定违法的反向支付协议的考虑因素，即：（一）被仿制药专利权利人给予或者承诺给予仿制药申请人高额的金钱或者其他形式的利益补偿；（二）仿制药申请人承诺不挑战被仿制药专利权的有效性或者延迟进入被仿制药相关市场。该制度的设计与欧盟的反向支付相关规则基本相近，欧盟委员会确立的认定反向支付协议的考虑因素同样包括高额的价值转移，以及是否限制仿制药企业进入市场。该第二十三条的第二款则规定了除外情形，具体而言，若有证据证明上述利益补偿仅为弥补被仿制药专利纠纷解决成本或具有其他正当理由，法院可以不认定违反《反垄断法》第十七条规定。总体而言，该条款对药品专利反向支付协议构建了“原则禁止+豁免”的制度框架，尽管“正当理由”的具体情形有待明晰，该条款对于认定反向支付协议是否构成垄断具有重大的意义。

• 明确认定纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争效果的考虑因素

《征求意见稿》第二十六条就如何认定纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争效果制定了分析框架，规定了可以综合考虑的因素，包括（1）被告在相关市场是否具有显著的市场力量，（2）协议是否对市场进入、品牌间竞争等具有不利竞争效果，以及（3）协议是否具有防止搭便车或促进竞争等有利竞争效果。第二十六条同时规定，如果被告在相关市场具有显著的市场力量，在案证据能够证明的有利竞争效果不足以超过不利竞争效果的，人民法院应当认定该协议具有排除、限制竞争效果。该规定与欧盟等主要司法辖区的规则基本一致。但由于我国反垄断法律体系中，尤其是层级较高的法律文件较少使用“显著的市场力量”这一概念，其具体的判断标准、考量因素以及举证责任的分配尚不明晰，有待征求意见期结束后进一步在修订中予以明确。

• 细化认定垄断协议组织者/实质性帮助者的规则

《征求意见稿》第二十八条呼应新《反垄断法》第十九条新增的轴辐协议内容，规定组织和帮助达成垄断协议的经营者的连带法律责任，同时进一步明确了“组织”和“实质性帮助”的认定标准，细化相关违法情形，为司法部门的实践工作和经营者的依法合规提供明确指引。这一规定相较国家市场监管总局发布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》中对于“组织”和“实质性帮助”的认定标准而言，其核心内容基本一致，但司法解释拟新增的情形描述更为具体详尽，未来其是否会在各自的条文内容上达成一致还有待司法与执法部门的内部沟通协调。

• 明确司法实践中对于滥用市场支配地位行为的认定规则

《征求意见稿》参考《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》及其征求意见稿、《关于平台经济领域的反垄断指南》、《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》以及《关于知识产权领域的反垄断指南》等相关规定，新增或修订第三十七至四十三条，为人民法院认定《反垄断法》第二十二条规定的滥用市场支配地位行为提供了明确、细致的指引，进一步与行政执法衔接。其实体内容与上述规定及指南规则基本一致，并在此基础上进行了更为具体、细致的补充。其中，《征求意见稿》还引入了欧盟等域外司法辖区的经验，例如第三十八条在认定低于成本价销售行为时，引入“平均可避免成本”作为判断价格是否低于成本的比较基准，以弥补“平均可变成本”在一定情形下的误差。

三、平台经济领域反垄断相关修订要点

《征求意见稿》在本次修订中回应了新《反垄断法》中的新增内容以及数字经济等新业态发展状况，结合《关于平台经济领域的反垄断指南》，在相关市场界定、垄断协议及滥用市场支配地位章节针对平台经济领域专门作出规定，并就部分行为衔接《电子商务法》规制进行了指引，与我国数字经济、平台经济反垄断向常态化、精细化迈进的时代背景形成响应。

• 明确了平台最惠国待遇条款的反垄断分析路径

《征求意见稿》第二十四条新增规定，对于互联网平台经营者与平台内经营者的协议要求平台内经营者在该互联网平台上提供与其他交易渠道相同或者更优惠交易条件的行为，可以依照不同情形适用《反垄断法》中关于横向垄断协议、纵向垄断协议、滥用市场支配地位等的规定或《电子商务法》第二十二、三十五条进行审查认定。这一规定与《关于平台经济领域的反垄断指南》的第七条第二款相一致，并在此基础上结合原告的诉讼请求以及所涉具体案情与《电子商务法》进行衔接。

在平台经济领域飞速发展的时代下，最惠国待遇条款已突破原本在国际贸易中的概念，被广泛应用于电子书、电子商务、在线旅游等领域，在降低交易成本与买方风险的同时，也容易产生封锁效应，促进经营者之间的共谋。

最惠国待遇条款行为在欧美等司法辖区均曾依据反垄断法规制进行调查和处罚，这一规定有利于在司法实践中对平台经济领域中的最惠国待遇条款行为是否构成垄断违法行为进行分析认定。

• 平台间“互联互通”的规定

《征求意见稿》第三十九条第二款新增规定，明确了具有市场支配地位的经营者拒绝兼容或开放的行为适用拒绝交易条款认定的具体考虑因素，包括实施兼容或开放技术、数据、平台接口的可行性，相关商品、平台或者软件系统等的可替代性及重建成本，上下游的依赖程度，拒绝兼容或开放对创新及退出新商品的影响，是否实质性的排除限制竞争，对经营者自身经营活动和合法权益的影响等。这一条款聚焦平台经济领域的“互联互通”问题。此前，针对此类问题通常从必需设施原则出发讨论其行为合理合法性，《关于平台经济领域的反垄断指南》以及《禁止滥用市场支配地位规定（征求意见稿）》也都基于必需设施原则的适用来规范平台拒绝交易问题，明确拒绝交易相对人使用必需设施构成拒绝交易以及认定必需设施的考量因素。而《征求意见稿》回避了必需设施这一仍然具有争议的理论，直接列举了经营者拒绝兼容或开放接口构成拒绝交易的情形。

四、民事法律责任相关修订要点

第一，《征求意见稿》第四条新增针对因行政垄断而受益的经营者提起反垄断民事诉讼的规定。根据此项规定，若相关行政行为已经被依法认定构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，则原告有权以因行政垄断而受益的经营者为被告向法院提起反垄断民事诉讼，请求该受益的经营者承担民事责任。

第二，《征求意见稿》第二十八条第一款与第二款新增垄断协议的组织者、帮助者承担连带责任的规定。根据此项规定，针对组织其他经营者达成、实施垄断协议或者为其他经营者达成、实施垄断协议提供实质性帮助的经营者或经营者团体，原告有权向法院提起反垄断民事诉讼，请求该经营者或经营者团体与达成、实施垄断协议的其他经营者承担连带责任。

第三，《征求意见稿》第四十四条第二款新增赋予因垄断行为而受有损失的原告行为性救济措施的规定。根据此项规定，若被告停止被诉垄断行为并不足以消除排除、限制竞争效果的，则原告可以向法院诉请被告作出特定行为以恢复市场竞争。

第四，《征求意见稿》第四十五条与第四十七条新增原告因被诉垄断行为所受损失的构成部分与计算损失考虑因素的规定。

根据此两项规定，原告的损失包括直接损失和减少的可得利益两部分。计算原告因被诉垄断行为所受损失的考虑因素包括相关市场、可比市场与可比经营者的价格、成本和利润等，若损失数额难以确定的，则根据被诉垄断行为的性质、程度、持续时间等因素确定合理的赔偿数额。根据被诉垄断行为相互之间结合或者独立的关系以及造成损失的不同情况，法院在确定损失时予以整体考虑或分别考虑。最后，若被告能够证明原告已经将其所受损失全部或者部分转嫁给他人的，则相应扣减对原告的赔偿数额。

第五，《征求意见稿》第四十八条吸纳已有的司法实践，新增横向垄断协议的成员无权向其他成员主张参与协议期间所受损失的规定。根据此项规定，横向垄断协议的经营者无权要求垄断协议的其他经营者赔偿其参与协议期间所受的损失。

五、小结

《征求意见稿》对《原司法解释》的修改为一次大修，既有程序性规定亦包括实体性规定，对于我国反垄断司法实践推进具有重要意义。《征求意见稿》中既有对以往司法实践的条文化与总结，亦有与《反垄断法》最新立法变化以及执法实践的响应，且包括颇多具有开创性的观点和理论。我们期待最终定稿的司法解释为促进反垄断民事诉讼私人执行提供制度保障，亦为市场公平竞争维护的司法路径提供清晰的指引。

1. 最高人民法院（2021）最高法知民终2253号民事判决书。

2. 最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

3. 最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

4. 最高人民法院（2021）最高法知民终1020号民事判决书。

5. 即《反垄断法》第十七条第一项至第五项以及第十八条第一款第一项、第二项。

6. 最高人民法院（2021）最高法知民终1722号民事判决书。

7. 最高人民法院（2021）最高法知民终1977号民事判决书。

8. 马利杰诉中国移动通信集团河南有限公司滥用市场支配地位实施限定交易、差别待遇案：（2021）最高法知民终1977号

9. 最高法已裁定该案将由最高法提审，不排除后续改判的可能性。