公司法修改漫谈系列之一：审计委员会与监事会“二选一”——公司内部监督的救赎之道？

2021年12月24日，经过全国人大常委会第一次审议的《公司法》修订草案（以下简称“公司法修订草案一读稿”）向社会公开征求意见，受到了广泛关注。根据中国人大网披露的信息，在公开征求意见期间内（2021年12月24 至 2022年1月22日），共收到社会各界就公司法修订草案一读稿提出的4943条意见，是自2021年至今公开征求意见的法律草案中收到意见较多的草案，仅次于《妇女权益保障法（修订草案）》、《反电信网络诈骗法（草案）》和《军人地位和权益保障法（草案）》。

公司法修订草案一读稿对现行《公司法》作出了较大修改，实质新增和修改70条左右，主要修改内容涉及公司设立和退出、国家出资公司、公司组织机构设置、公司资本制度、控股股东和经营管理人员的责任、公司社会责任等。其中，在组织机构的设置方面一个比较令人关注的修改是赋予公司在董事会审计委员会和监事会/监事两个机构中“二选一”的权利（以下简称“二选一”），这可以说是对现行《公司法》公司治理结构安排的一个重大突破。公司法修订草案一读稿为何作出此等修改，该等修改与现行《公司法》相关规定相比是否是一种更优的制度安排？本文试图作一浅显探讨。

一、 公司法修订草案一读稿“二选一”的相关规定

公司法修订草案一读稿中关于审计委员会与监事会/监事“二选一”的相关规定主要体现在第64条第2款和第125条第2款中。第64条第2款规定：“在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事”。第125条第2款规定：“设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。”根据上述规定，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，都可以选择用董事会审计委员会替代监事会/监事，但股份有限公司作出该选择时，需确保其审计委员会成员过半数均为非执行董事[1]。

此外，公司法修订草案一读稿第153条规定：“国有独资公司按照规定不设监事会或监事，在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会，审计委员会的成员应当过半数为外部董事。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。”该条的规定乍一看似乎是直接为国有独资公司废除了监事会或监事这一机构，而以审计委员会代之，但仔细斟酌该条，会发现该条中用的是“按照规定不设监事会或监事”的表述，因而似乎又可以做另外一种理解，即：是否不设监事会或监事有赖于其他“规定”，也就是说如果按照其他规定不设监事会或监事的，则董事会需用成员过半数为外部董事的审计委员会来替代。如果作后一理解的话，则第153条也属于赋予国有独资公司审计委员会与监事会/监事“二选一”，而非废止监事会/监事的规定。

二、 公司法修订草案一读稿作出“二选一”制度安排的原因

（一）监事会的“全面监控”式监督功能严重虚化

监事会的设立初衷主要是为了解决在所有权与经营权相分离的情况下作为委托人的股东与作为代理人的经营管理层之间的代理成本问题。股东把经营管理权委托给经营管理层（董事和高级管理人员），同时为了避免因信息不对称导致经营管理层背离股东利益，股东选举监事设立监事会，赋予监事会监督经营管理层的权利，试图降低委托代理成本。我国《公司法》赋予监事会的监督功能可以说是非常全面的，既包括财务监督，也包括对董事和高级管理人员行为的全方位监督。但在现实当中，监事会的监督功能被严重虚化，成为傀儡机构，甚至有人认为中国公司治理中最为失败的莫过于监事会，监事会徒增公司治理成本，挤占了公司监督机制的制度空间[2]。

监事会被虚化、无法发挥公司内部监督功能的原因，学界与业界已作出较多解释，常见的解释包括监事会成员缺乏独立性及缺乏监督的专业能力、无专项资金保障监事会行使权利、监事会无法保障其知情权等等。而笔者认为，我国监事会无法发挥监督功能的根本原因应归结为：

1、对于国有全资公司而言，委托代理问题实际属于作为所有权人的国家如何解决委托-代理成本问题

这一问题可说是困扰我国国有股权管理及国有企业发展的顽疾，实际上已非《公司法》制度设计所能独立解决（故此种公司不在本文的讨论范围之内，后文所称的“公司”也不再包括国有全资公司）。

2、对于大多数非公众公司[3]而言，股东与经营管理层之间的委托-代理问题不严重甚至不存在

在我国，对于许多非公众公司来说，由于股东与经营管理层的人员高度重合甚至完全重合，《公司法》设立监事会意图解决因所有权与经营权相分离而产生的委托-代理问题并不严重，甚至并不存在，从这一角度看，监事会/监事只是股东迫于《公司法》的强制性规定而应付性设立的机构。对这些公司而言，监事会/监事无疑是没有必要的存在，因而监事从人选、职权的行使等方面均不受股东重视和支持，在这种情况下，所谓的监督，必然摆脱不了成为空中楼阁的命运。

3、对于存在解决委托-代理问题需求的公众公司及少数非公众公司而言，现行《公司法》关于监事会的制度设计无法满足其需求

对于存在解决委托-代理问题需求的公众公司及少数非公众公司而言，存在解决委托-代理问题需求的是那些自己并不参与公司经营管理的股东，在我国，这些股东往往就是因为占股比例小而无法进入经营管理层的小股东，这就意味着，希望监督经营管理层的是小股东，而非大股东，也就是说，在这种情况下，小股东监督经营管理层其实相当于监督大股东。但我国现行《公司法》关于监事会这一监督机构的制度设计，却无法满足小股东的该等需求，主要体现在监事会成员来源无法独立于大股东，或者无法离开大股东的支持。现行《公司法》规定监事会成员的来源一是股东会选举，二是职工代表大会/职工大会选举。对于股东代表监事而言，由于现行《公司法》股东会实行的是资本多数决，因此如果没有大股东的配合，小股东根本无法选出自己的监事代表，其必然结果就是，股东代表监事实际上就是大股东代表监事，无法发挥监督经营管理层的功能。当然也有例外情况，比如在许多Pre-IPO公司中，无法获得董事席位的外部投资者往往会要求获得监事席位，并在股东协议中约定其他股东必须确保其推荐的人选获得监事席位，此时该监事还是在一定程度上可以代表该外部投资者对经营管理层实施监督功能的，比如该监事可以依据《公司法》第五十四条的规定要求列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。但即便在该种情况下，外部投资者代表监事也无法离开大股东的支持就可以成为监事会成员，且监事有权单独行使的权利除了前述《公司法》第五十四条的规定外，其他权利都必须要通过监事会来行使，因而如外部投资者代表监事能够独立监督大股东/经营管理层的空间极小。对于职工代表监事而言，虽然名义上是由职工代表大会或职工大会选举，但对于绝大多数企业而言，职工大会/职工代表大会如何召集，谁有权提名职工代表监事候选人，谁有权确定提交职工大会/职工代表大会表决的监事候选人，差额还是等额选举，参加职工代表大会的职工代表本身如何选举出来等等事宜，并无强制性的规定[4]。中华全国总工会虽然颁布了《关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》，对上述部分问题提出了自己的一些意见，但由于中华全国总工会并非立法机构或政府机构，就笔者所知按该意见执行的并不多见。实践中职工代表监事候选人基本还是由大股东或经营管理层提名给职工代表大会或职工大会选举，这样选举出来的职工代表监事，当然无法很好地行使监督大股东/经营管理层的职能，更不用说这些职工是否还能继续在公司任职，实质也是由大股东/经营管理层决定的。

由于监事会的表现不尽人意，我国立法者开始寻找替代性制度安排。

（二）审计委员会的“单兵突破”式监督功能似显成效

审计委员会起源于美国，其设立初衷是为了解决经营管理层的财务舞弊问题。20世纪70年代，纽约证券交易所首先要求上市公司必须有由独立董事组成的审计委员会。[5] 在中国，最早提到董事会审计委员会的规范性文件，是原国内贸易部于1995年颁布的《国内贸易部直属企业内部审计工作规定》，该规定第三条第2款规定，部属集团公司应当根据需要建立在董事会领导下的审计委员会。但该规范性文件并未提及审计委员会的组成及职责。直到2002年1月，也就是中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求上市公司建立独立董事制度的半年后，中国证监会和原国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》中才首次对此作出规定。2002年的《上市公司治理准则》提到上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立审计委员会等专门委员会，专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士，并对审计委员会的职责作出了规定，这是针对所有上市公司的一个指引性规定。该规定中虽然并未对上市公司设立审计委员会作出强制性要求，但此文发布后许多上市公司均陆陆续续设立了审计委员会，而此后申报的拟上市公司也基本都设立了审计委员会。2018年修订的《上市公司治理准则》则进一步将审计委员会确定为上市公司必设机构。

根据《上市公司治理准则》，董事会审计委员会的职责主要包括：①监督及评估外部审计工作，提议聘请或者更换外部审计机构；②监督及评估内部审计工作，负责内部审计与外部审计的协调；③审核公司的财务信息及其披露；④监督及评估公司的内部控制。由此可见，与监事会不同，审计委员会制度的监督，仅专注于财务监督，属于“单兵突破”式监督。我国引入审计委员会制度后，不少研究者对其在公司治理中的有效性进行了探索。虽然研究角度、选取变量不太一致，但国内大多数的研究认为，审计委员会在财务信息质量控制方面是有效的。[6]为此出现了加强审计委员会在监督机制中的地位甚至以之替代监事会的呼声[7]。

三、  “二选一”——公司内部监督的救赎之道？

公司法修订草案一读稿作出“二选一”的制度安排，可以说是对监事会监督失败的一个回应，尝试为公司提供多一种内部监督机制的选择，从这个意义上说，公司法修订草案一读稿比现行《公司法》迈进了一步。然而，笔者认为，未来《公司法》的修改不应止步于此，还应至少在如下几个方面做出改变，才可能有机会实现对公司内部监督机制的“救赎”。

1、对于非公众公司，不应强制公司设立监事会或审计委员会作为公司内部监督机构

如前所述，对于大多数非公众公司而言，由于股东与经营管理层的人员高度重合甚至完全重合，因而股东与经营管理层之间的委托-代理问题不严重甚至不存在。在此等情况下，股东其实并不需要一个额外的监督机构来解决其与经营管理层之间并不严重或甚至根本不存在的委托-代理问题。而且，对于非公众公司而言，亦不存在国家基于保护公众的需要而强制公司必须设立监督机构的理由。因此，具有较强人合性特征的非公众公司之股东应可根据自身的需求解决其内部权力的分配与制衡，以维护其自身权益，而未必一定用设立监督机构的方式，国家强制给非公众公司带来的管理成本可能会比非公众公司自行解决股东与经营管理层存在的委托-代理问题成本更高（如果该委托-代理成本确实存在的话）。为此，建议未来的《公司法》应取消现行《公司法》关于非公众公司必须设立监督机构的强制性规定（无论是现行《公司法》规定的监事会还是公司法修订草案一读稿提出的监事会和审计委员会“二选一”），而仅仅提供可供选择的指引性规范，也即，如果非公众公司决定设立监事会或审计委员会的，则监事会和审计委员会应如何构成，应具备什么职责，但同时允许章程自行作出例外规定。

2、对于公众公司而言，可保持公司法修订草案一读稿中提出的“二选一”制度安排，但相关制度安排仍需进一步予以完善

在公众公司中，对于绝大部分股东而言，所有权与经营权严重分离，股东与经营管理层之间的委托-代理问题较为严重，资合公司的特性决定了公众公司的小股东与大股东/经营管理层之间并无人合公司所具有的信任基础，信息不对称问题凸显，公众投资者也并不具备与经营管理层进行谈判的能力，因此以“国家强制”应对“私人强制”就更具备正当性基础。立法者有必要为了保护公众投资者的利益，强制要求公众公司设立有助于保护公众投资者利益的监督机制。无论是监事会还是审计委员会，均是立法者提供给公众公司选择的“范本”，重要的不是到底是设立一个叫“监事会”的监督机构，还是设立一个叫“审计委员会”的监督机构，而是这些监督机构到底能发挥什么样的监督功能，这两者之间有什么样的区别，两种监督机构的区别是否可以满足不同公众公司解决股东与经营管理层之间的委托-代理问题的不同需求？为此，笔者比较了公司法修订草案一读稿中监事会和审计委员会的职权之不同，结果如下表所示：  

公司法修订草案一读稿中监事会/监事与审计委员会的职权比较一览表

由上表可见，公司法修订草案一读稿中对审计委员会的职权仅有“负责对公司财务、会计进行监督”寥寥数语，与监事会所拥有的财务监督相关职能相比，至少少了有权聘请会计师事务所协助其调查工作及相关费用由公司承担、公司可在章程中确定由监事会决定聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所两个职能。虽然根据《上市公司治理准则》以及沪深证券交易所的相关规定，目前我国上市公司审计委员会的职权已然包括可以聘请中介机构提供专业意见且有关费用由公司承担，以及上市公司聘请或更换外部审计机构，应当经审计委员会形成审议意见并向董事会提出建议后，董事会方可审议相关议案的职能，但该等规定仅适用于上市公司，并不及于非上市公众公司，而且文件级别较低。因此，对于选择设立专责财务监督的审计委员会的公众公司，如要发挥审计委员会的财务监督功能，有必要在未来的《公司法》中参考《上市公司治理准则》以及沪深证券交易所的相关规定增加上述职能，并参考《上市公司治理准则》等规定细化审计委员会对公司财务、会计进行监督的具体职能。此外，审计委员会作为董事会的工作委员会，如其职能因董事会其他董事的干扰或不配合而导致无法以董事会的名义披露相关事项时，应赋予审计委员会可以独自对外披露相关信息的权限，毕竟对于公众公司而言，信息披露是一个至关重要的监督利器。

对于监事会而言，公司法修订草案一读稿与现行《公司法》相比新增了上述表格中的第10、11项职能，看起来似乎强化了监事会的监督职能。但正如前文所述，鉴于监事会成员的来源无法独立于大股东，在其专业性上也未作规定，此外也缺乏独立的财务支配权，因此，对于选择设立监事会的公众公司，《公司法》应有针对性地提供解决方案，方能改变监事会的“傀儡”角色。比如针对监事会成员来源的不独立性问题，可以考虑引入外部监事占多数的监事会成员构成制度，而且外部监事的选举必须由外部小股东（指除公司董事、监事、高级管理人员以及单独或者合计持有公司5%以上股份的股东之外的其他股东）提名，必须经外部小股东所持表决权过半数表决通过；又如，针对专业性问题，可以规定监事会成员必须具备必要的专业性，且其中的外部监事中至少一名须为会计专业人士，另一名须为法律专业人士；再如，针对缺乏独立财务支配权的问题，可以如有些学者建言，设立监事会专项监督资金，监事会对专项监督基金享有独立自主的支配权，监事会为了履行监督工作所需要和使用的经费应由监事会自己制作财务预算和财务决算方案，在每年股东年会时上报股东会审议审批。[8]

四、 结语:公司内部监督制度的完善——路漫漫其修远兮

我国的监事会制度借鉴于德日，审计委员会则取之于美国。两种公司内部监督制度的孰优孰劣，现在予以评价还为时过早，也许每种制度都有自己的生长土壤，本就无所谓优劣，而只有合适与否。即便是在其最初生长的土地上，监事会和审计委员会制度也在不断的变革当中。我国公司法修订草案一读稿作出“二选一”制度安排，笔者认为很大程度上是一种“权变”策略。从上文的分析可知，公司法修订草案一读稿的“二选一”制度安排还远非公司内部监督的救赎之道。由于审计委员会是专职财务监督，而监事会是全面监督，笔者认为，如要确立公司法修订草案一读稿中提出的“二选一”制度安排的合法性基础，立法者就必须直面并为如下根本性问题提供令人信服的解释和指引：什么样的公司适合设立仅专责财务监督的审计委员会，又是什么样的公司适合设立负责全面监督的监事会？而对此问题的回答，将是一个路漫漫其修远兮的艰难旅程。

注：

[1]公司法修订草案一读稿未对“非执行董事”作出界定，但目前我国的一些部门行政规范性文件中有不同的界定，如中国银保监会2021年颁布的《关于印发银行保险机构公司治理准则的通知》中界定非执行董事为“在银行保险机构不担任除董事外的其他职务，且不承担高级管理人员职责的董事”，原中国银监会2013年发布的《关于印发商业银行公司治理指引的通知 》中界定非执行董事为“在商业银行不担任经营管理职务的董事”，原保监会2008年关于印发《保险公司董事会运作指引》中将非执行董事界定为“不在保险公司担任除董事外的其他职务，且公司不向其支付除董事会工作报酬外的其他工资和福利的董事。”

[2] 赵旭东：《公司法修订中的公司治理制度革新》，载《中国法律评论》2020年第3期

[3] 本文中的“公众公司”是指股份可公开发行或可公开交易的公司，在我国，目前公众公司包括在公司股票在深圳、上海、北京证券交易所上市的股份有限公司以及公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌转让的股份有限公司。

[4]在国家层面，1986年国务院、中共中央发布的《全民所有制工业企业职工代表大会条例》以及2007年国资委党委、国资委发布的《关于建立和完善中央企业职工代表大会制度的指导意见》对职工代表大会制度有一些指导意见，但这两个文件仅适用于全民所有制工业企业及国有中央企业。

[5]  [美] 克拉克曼 著 , [英] 戴维斯 等：公司法剖析：比较与功能的视角，北京大学出版社，2007年，第39页

[6]如王跃堂、涂建明基于2002~2004 年我国沪深两市A 股上市公司审计委员会设立及其正常运转的数据, 并立足于《上市公司治理准则》所赋予审计委员会的财务信息质量控制、沟通和监督等基本治理职能, 以审计意见和事务所变更为反应变量, 对审计委员会治理职能的有效性进行实证研究后认为，设立审计委员会的公司更不易被出具非标准审计意见，这一结果证实审计委员有效履行了财务信息质量控制和沟通协调的职能，并认为监管层推行的审计委员会制度已产生一定的政策效应，这尤其体现在审计委员会对审计质量的影响上（详见王跃堂,涂建明：《上市公司审计委员会治理有效性的实证研究——来自沪深两市的经验证据》，载《管理世界》2006年第11期）；又如王玉蓉等人通过抽取我国361 家上市公司2006 年到2008 年三年的数据组成面板数据，以上市公司审计报告质量和盈余管理水平作为被解释变量来检验审计委员会的有效性，得出如下结论：审计委员会的设立和审计报告质量成正比，和盈余管理水平成反比，表明我国上市公司审计委员会的设立对上市公司财务报告质量和盈余管理行为有显著的影响，可以有效的改善财务报告质量以及降低盈余管理水平，审计委员会在一定程度上有效（详见王玉蓉,梁邦平,李宗璋：《我国上市公司审计委员会有效性检验》，载《华南农业大学学报（社会科学版）》2011年第4期）。

[7]如吴可夫认为应取消监事会，将独立董事从董事会中分离出来而负责审计委员会的工作，见吴可夫：《我国上市公司内部监督体系亟需重构》，载《求索》，2010年第2期

[8] 施天涛：《让监事会的腰杆硬起来——关于强化我国监事会制度功能的随想》，载《中国法律评论》，2020年第3期