中美上市监管法规系列研究（一）：初析《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》

一、《征求意见稿》出台的背景

2022年3月8日，美国证券交易委员会（United States Securities and Exchange Commission，下称“SEC”）依据美国国会众议院于2020年12月通过的《外国公司问责法》（Holding Foreign Companies Accountable Act，下称“《问责法》”），将五家在美上市的中概股企业纳入“临时退市清单”，让人们把目光重新聚集到中美之间就赴美上市的中概股企业审计底稿的访问和检查权限之争上。“临时退市清单”甫一问世，引起投资人对中概股是否会遭到集体退市的广泛忧虑，从而一度触发中概股股价集体下跌。

然而，这一问题由来已久，往前回溯，2013年5月24日，中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）和中国财政部宣布已与美国公众公司会计监察委员会（Public Company Accounting Oversight Board，下称“PCAOB”）签署执法合作备忘录，但在此后的将近十年时间里，该项执法合作备忘录究竟如何具体落地、执行，长期处于争议、磋商阶段。关于中美审计底稿之争的来龙去脉、PCAOB对中概股的监管变化、《问责法》及“临时退市清单”对已上市中概股的影响、其他中美上市监管法规研究的问题等，我们将通过一系列文章予以具体阐释。

终于，千呼万唤始出来。4月2日，中国证监会会同中国财政部、国家保密局、国家档案局，对上述部门于2009年联合发布的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（以下简称“2009年《规定》”）进行修订，据此正式发布了《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），向社会公众征求意见。该《征求意见稿》的意见反馈截止时间为2022年4月17日。

总体而言，该《征求意见稿》加强了对境内企业境外发行和上市相关信息的保密和管理要求，重申将跨境审计监管纳入中国证监会或其他相关主管部门监管的原则。同时，《征求意见稿》的修改内容亦体现了十余年来相关上位法 的不断发展、中国对于数据安全的强监管动态，并且有意与境外上市新规征求意见稿 进行精确衔接。

二、《征求意见稿》反映的若干重点变化

1. 明确适用主体范围

《征求意见稿》对受涉密和敏感信息的保密和管理要求管辖的适用主体进行了扩展：

(1) 扩大“境内企业”的范围，明确“境内企业”包括在境外直接发行上市的境内股份有限公司，以及在境外间接发行上市的境外主体的境内运营实体。这一修订明确了除H股上市企业，红筹结构的上市企业也应遵循《征求意见稿》项下的相关信息保密和档案管理要求。

(2) 明确《征求意见稿》所适用对象包括境内外证券公司、证券服务机构以及其在境内的成员机构、代表机构、联营机构、合作机构等关联机构。这一监管对象外延的扩展，与境外上市新规征求意见稿中将境外证券公司纳入监管的原则相一致。此外，证券服务机构即广义上的各中介机构，包括从事境内企业境外发行上市相关审计业务地境外会计师事务所。

2. 扩大和完善涉密和敏感信息的定义

《征求意见稿》在2009年《规定》的基础上，扩大了“涉密和敏感信息”的范围。根据《征求意见稿》的规定，境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露或通过其境外上市主体提供、公开披露的，且符合下述之一特征的信息，均为“涉密和敏感信息”：

(1) 涉及国家秘密、机关单位工作秘密的文件、资料；

(2) 其泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料。

与2009年《规定》相比，《征求意见稿》对“涉密和敏感信息”的定义变化主要体现在：

(1) 删除了“在境外发行证券与上市过程中”这一时间限定；

(2) 以列举手段说明，无论被披露对象系单位还是个人，无论方式是秘密提供还是公开披露，均不影响其构成“涉密和敏感信息”。

(3) 将“国家秘密”扩大到“国家秘密和机关单位工作秘密”，大大拓展了定义内涵；因为“国家秘密”的内涵和外延已由《中华人民共和国保守国家秘密法》明确约定，但是“机关单位工作秘密”尚未被具体法律、法规界定，缺乏统一的标志规范，存在由各个机关单独解释的空间。因此，《征求意见稿》约定，境内提供的信息是否属于机关单位工作秘密不确定或者存在争议的，应当报有关业务主管部门确定；

(4) 呼应近期频繁出台的国家安全、网络安全以及数据安全方面的立法，将泄露后“会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料”纳入“涉密和敏感信息”的范围。

综上所述，中概股公司无论是通过其境内运营实体还是境外上市主体向中介机构或境外监管机构提交文件，无论系其主动披露还是系应境外监管要求被动披露，无论是其递交上市申请资料还是应上市后监管要求提供相关文件、资料（例如上市后制作、披露定期信息报告或其他临时重大信息公告），该等披露和所提供的文件、资料所涉信息均有可能被认定为“涉密和敏感信息”，从而被纳入监管范围。

3. 加强保密和档案管理要求

《征求意见稿》加强了境内企业和相关证券公司、证券服务机构在涉密和敏感信息的保密和管理过程中应遵循的内控原则以及外部监管要求，包括：

（1）保密和管理责任：境内企业和为其提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构应当建立和健全保密和档案工作制度，采取必要措施落实保密和档案管理责任，不得泄露国家秘密，不得损害国家和公共利益。境内企业向证券公司、证券服务机构提供涉密和敏感信息时，应当就涉密和敏感信息具体情况向证券公司、证券服务机构提供书面说明，证券公司、证券服务机构应当妥善保存上述书面材料予以备查。境内企业经履行相应程序后，向有关证券公司、证券服务机构等提供涉及涉密和敏感信息的，双方应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》等法律法规及本规定，签订保密协议，明确有关证券公司、证券服务机构等承担的保密义务和责任。

（2）外部审批/备案要求：境内企业向证券公司、证券服务机构、境外监管机构提供、公开披露，或者通过其境外上市主体提供、公开披露涉及国家秘密、机关单位工作秘密的文件、资料的，应当报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案。

（3）泄密报告制度：境内企业、有关证券公司、证券服务机构发现国家 秘密已经泄露或者可能泄露的，应当立即采取补救措施并及时向有关机关、单位报告。

4. 完善会计档案及其复制件的出境要求

在会计档案及其复制件的出境要求方面，《征求意见稿》延续了2009年《规定》的主要原则，即关于境内企业境外发行和上市相关工作底稿等档案应当存放在境内，未经有关主管部门批准，不得通过携带、寄运等任何方式将其转移至境外或通过信息技术手段传递给境外机构或个人。

相较于2009年《规定》，《征求意见稿》新增两点要求：

（1）对于属于对国家和社会具有重要保存价值的会计档案 及其复制件出境的，应当履行审批程序的要求。

（2）境外会计师事务所从事境内企业境外发行证券和上市相关审计业务的，应当按照国家有关规定履行相应程序。在现行法律项下，即《会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定》所要求的境外会计师事务所就每个审计项目向财政部门履行的备案程序。境内企业不得向未履行相应程序的境外会计师事务所提供会计档案。

5. 坚持跨境审计监管合作的相关原则

诚如开篇提述，访问和检查权限之争，是中概股被纳入“临时退市清单”背后的重点问题。《征求意见稿》对2009年《规定》中跨境审计监管合作的原则进行了修正和补充，重要变化为：删除2009年《规定》中关于“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述，不再明确区分“现场检查”与“非现场检查”，而是将所有境外证券监督管理机构及有关主管部门就境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及为该等企业提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构提出的调查取证或开展检查要求，统一纳入“跨境监管合作机制”中。这一修改也呼应了《中华人民共和国证券法》（下称“《证券法》”）第177条的规定，即“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料”。

据此，我们认为根据《证券法》和《征求意见稿》的规定，以下两点较为明确：

（1）境外证券监管机构及相关主管部门不得未经中国证监会或有关主管部门的事先许可，自行对境内企业及为此类企业提供证券服务的证券公司、证券服务机构进行调查或检查，境内企业及为此类企业提供证券服务的证券公司、证券服务机构亦不得未经证监会或有关主管部门同意，擅自配合境外证券监管机构或相关主管部门进行的调查、检查或向其提供文件。

（2）在收到境外证券监管机构及相关主管部门提出的调查、检查的请求后，中国证监会或相关主管部门对该等请求进行批准或同意配合的依据，系多边合作机制，而非仅仅为中国目前的国内法渊源。但鉴于关于中美跨境审计合作的谈判仍在持续进行中，在多边合作机制落地前，这条有前提条件的调查及检查途径目前仍然未开放。

三、我们的观察和展望

除《征求意见稿》以外，我们认为在《征求意见稿》出台前中国证监会数度答记者问的内容 也值得关注，其中包括：

（1）自2021年8月以来，中国证监会与美国PCAOB进行的多轮会谈。中国证监会认为相关会谈坦诚并且富有成效，双方有意愿解决分歧和问题，并将继续沟通。

（2）在中美监管机构的密集沟通达成一定积极进展的情况下，是否能完全解决中美审计监管合作中存在的问题，证监会认为“最终结果如何，要看双方的智慧和初心”。

（3）对于被美国SEC列入有退市风险清单的企业，这些公司是否在未来两年真正退市，最终取决于中美审计监管合作的进展与结果。

相较十年中美之间就跨境审计监管的状态，近期中美双方的沟通显然更为密集和有突破性。从中概股赴境外上市自2000年进入爆发期起，君合始终处在中概股境外上市的观察前线，并累积丰富的案例经验。后续我们将向读者及时分享中美上市监管法规研究的最新进展，并且为读者提供相关解析和建议。

1. 包括《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国保守国家秘密法》《中华人民共和国档案法》《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》《中华人民共和国国家安全法》等。

2. 包括《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》以及《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法》（本文中合称为“境外上市新规征求意见稿”）。对境外上市备案新规的介绍和分析，请见“从红筹企业视角分析新规征求意见稿”。

3. 关于“国家和社会具有重要保存价值的会计档案”的定义，应详见《中华人民共和国档案法》第13条之规定，即，“对国家和社会具有保存价值的档案包括以下材料：（1）反映机关、团体组织沿革和主要职能活动的；（2）反映国有企业事业单位主要研发、建设、生产、经营和服务活动，以及维护国有企业事业单位权益和职工权益的；（3）反映基层群众性自治组织城乡社区治理、服务活动的；（4）反映历史上各时期国家治理活动、经济科技发展、社会历史面貌、文化习俗、生态环境的；（5）法律、行政法规规定应当归档的。非国有企业、社会服务机构等单位依照上述第（2）项所列范围保存本单位相关材料。”

4. 详见中国证监会网站：http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/common_xq_list.shtml